ARSLAN/TÜRKĐYE DAVASI*
(23462/94)
Strazburg
8 Haziran 1999
USULĐ ĐSLEMLER
1. Dava, Sözlesme’nin 32 madde 1. fıkra ve 47. maddesinde öngörülen üç aylık süre
içinde, 17 Mart 1998 Avrupa Đnsan Hakları Komisyonu (“Komisyon”) tarafından
Sözlesmenin 19. maddesi uyarınca Mahkememize sunulmustur. Türk vatandası olan Bay
Günay Arslan tarafından 7 Ocak 1994 tarihinde eski Madde 25 kapsamında Türkiye
Cumhuriyeti aleyhine Komisyon’a sunulmus olan basvuruya (No. 23462/94) dayanmaktadır.
Komisyon’un talebi, Sözlesmenin eski 44 ve 48 (a) Maddeleri ile eski Mahkeme A
Đçtüzüğünün eski 32. Maddesi 2. Fıkrasına iliskindir. Talebin amacı, davaya iliskin
gerçeklerin, muhatap Devlet tarafından hem ayrı olarak hem de 14. madde ile birlikte
Sözlesme’nin 10. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlal edilip edilmediğine iliskin bir
kararın verilmesidir.
2. Eski Đçtüzük 33. Maddesi 3. Fıkrası uyarınca yapılmıs olan sorusturmaya cevaben
basvuran adli takibata katılmak istediğini bildirmis ve kendilerini temsil edecek avukatları
vekil tayin etmistir (eski içtüzük 30. maddesi). Bunun sonucunda, zamanın Mahkeme Baskanı
olan Bay R. Bernhardt avukata yazılı takibatlarda Türkçe dilini kullanma izni vermistir (Eski
Đçtüzük 27. Maddesi, 3. Fıkrası). Đleri bir asamada, Yeni Mahkeme Baskanı Bay Wildhaber
basvuranın avukatına sözlü takibatlarda Türkçe dilini kullanma yetkisi vermistir (Đçtüzük 36.
Madde 5. Fıkra).
3. 11 no’lu Protokol yürürlüğe girmeden önce ortaya çıkabilecek, özellikle usule iliskin
hususları ele almak üzere kurulan Heyetin Baskanı sıfatıyla (Sözlesmenin eski 43. Maddesi ve
eski Đçtüzük 21. Madde) ve Sekreter aracılığıyla hareket eden Bay Bernhardt, Türk hükümeti
(“Hükümet”) temsilcisinden, basvuranın avukatı ve Komisyon Delegesinden yazılı
prosedürün organizasyonu hakkındaki görüslerini bildirmelerini istemistir (Eski Đçtüzük 37.
Madde, Madde 1 ve 38). Bunun sonucunda gönderilen talebe iliskin olarak Sekreter muhatap
Hükümetin ve basvuranın görüslerini sırasıyla 10 ve 17 Temmuz 1998 tarihlerinde almıstır. 8
Eylül tarihinde Hükümet görüsüne eklenecek evrakları göndermistir ve 13 Kasım tarihinde
basvuran adil tazmin talebinde bulunmustur (Sözlesme’nin 14. Maddesi ve Yeni Mahkeme
Đçtüzüğünün 60. Maddesi).
4. 11. No’lu Protokol’ün 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra ve anılan
Protokol’ün 5. Maddesi 5. fıkrası uyarınca, dava Yüce Mahkeme Heyeti’ne sunulmustur. 22
Ekim 1998 tarihinde Bay Wildhaber bu dava ve Karatas - Türkiye ( basvuru no. 23168/94);
Polat - Türkiye (no. 23500/94); Ceylan - Türkiye ( No. 23556/94), Okçuoğlu –
*Dısisleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî Đsler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe’ye çevrilmis olup
gayrıresmi tercümedir.
Türkiye (no. 24146/94); Gerger - Türkiye (no. 24919/94); Erdoğdu ve Đnce - Türkiye (no.
25067/94 ve 25068/94); Baskaya ve Okçuoğlu - Türkiye (no. 23536/94 ve 24408/94); Sürek
ve Özdemir - Türkiye (no. 23927/94 ve 24277/94); Sürek- Türkiye, no. 1 (no. 26682/95),
Sürek - Türkiye no. 2 (no. 24122/94); Sürek - Türkiye no.3 (no. 24735/94) ve Sürek- Türkiye
no. 4 (no. 24762) olmak üzere, Türkiye’ye karsı açılan on iki emsal davası için adaletin doğru
sekilde uygulanmasına yönelik olarak tek bir Heyetin kurulmasına karar vermistir.
5. Bu amaca yönelik olarak olusturulan Heyet, Türkiye için res’en, seçilmis bulunan
hakim Bay R. Türmen (Sözlesme’nin 27. Maddesi, 2. fıkrası ve Mahkeme Đçtüzüğü 24.
Maddesi, 4. Fıkrası), Mahkeme Baskanı Bay Wildhaber, Mahkeme Baskan Yardımcısı Bayan
E. Palm ve Bölüm Baskan Yardımcıları Bay J.P. Costa ile Bay M. Fischbach’tan olusmustur
(Sözlesme’nin 27. Maddesi, 3. fıkrası ve Đçtüzük 24. Madde 3 ve 5(a) maddeleri). Heyet için
atanan diğer üyeler: Bay A. Pastor Ridruejo, Bay G.Bonello, Bay J. Makarczyk, Bay P.
Kuris, Bayan F. Tulkens, Bayan V. Straznicka, Bay V. Butkevych, Bay J. Casadevall, Bayan
H. S. Gereve, Bay A. Baka, Bay R. Maruste ve Bayan S. Botoucharova (Đçtüzük 24. Madde,
3. Fkra ve 100. Madde, 4. Fıkra).
19 Kasım 1998 tarihinde Bay Wildhaber Đçtüzüğün 28. Madde, 4. Fıkrası uyarınca, Ogür
- Türkiye davasında alınan Heyet kararına iliskin olarak, davadan çekilmesinden sonra Bay
Türmen’i oturumdan muaf tutmustur. 16 Aralık 1998 tarihinde Hükümet Bay F. Gölcüklü’nün
ad hoc hakim olarak atandığını tebliğ etmistir (Đçtüzük 29. Madde, 1. fıkra).
Bunun sonucunda, davanın ileriki asamalarında yer alamayacak olan Bayan
Botoucharova’nın yerine Bay K. Traja getirilmistir (Đçtüzük 24. Madde, 5 (b) fıkrası).
6. Mahkemenin daveti üzerine (Đçtüzük 99. Madde, 1. fıkra) Komisyon, üyelerinden biri
olan Bay H. Danelius’u Heyet huzurunda takibatlara katılmak üzere atamıstır.
7. Baskanın kararı uyarınca durusma halka açık olarak 1 Mart 1999 tarihinde Sürek -
Türkiye ve Ceylan - Türkiye davaları ile es zamanlı olarak Strazburg’daki Đnsan Hakları
Mahkemesinde gerçeklestirilmistir.
Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar:
(a) Hükümet adına
Bay D. TEZCAN
Bay ÖZMEN
Bay B. ÇALISKAN
Bayan A. GÜNYAKTI
Bay F.POLAT
Bayan A.EMÜLER
Ortak Ajanlar,
Bayan I.BATMAZ KEREMOĞLU
Bay B.YILDIZ
Bay Y.ÖZBEK Danısmanlar
(b) Komisyon adına
Bay H.DANELIUS Delege
(c) Basvuran adına
Đstanbul Barosu’ndan Bay
H.KAPLAN
Avukat
Mahkeme, Bay Danelius’un, Bay Kaplan’ın, Bay Tezcan’ın ve Bay Özmen’in
beyanlarını dinlemistir.
DAVA ESASLARI
I. Dava Đle Đlgili Olaylar
8. Basvuran, Yunus Nadi Ödülü kazanan “Yas Tutan Tarih, 33 Kursun” adlı kitabın
yazarıdır.
Kitap Aralık 1989 tarihinde, ikinci baskısı ise Temmuz 1991 tarihinde yayınlanmıstır.
Kitapta tanınmıs bir Kürt taraftarı politikacı ve ana teması Türkiye’deki Kürt sorunu olan ve
1992 yılında katledilen bir yazar olan Musa Anter’e ithaf edilen bir önsöz bulunmaktadır.
A. Đlk Baskıya Đliskin Takibatlar
9. 29 Ekim 1989 tarihinde Bay Aslan ile ilgili olarak yürütülen ceza tahkikatı sürecinde,
Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi (“Devlet Güvenlik Mahkemesi”) Cumhuriyet Savcısı
anılan mahkemenin yukarıda belirtilen kitabın toplatılmasına iliskin bir ihtiyati tedbir kararı
alması talebinde bulunmustur.
Anılan tarihte verilen emir üzerine, hakim bu uygulamaya müsaade etmistir.
10. 22 Ocak 1990 tarihinde Cumhuriyet Savcısı basvuranın bölücü propaganda yapmakla
suçlamıstır. Kitabında Bay Arslan’ın Türkiye Cumhuriyeti’nde çesitli ulusların bulunduğunu
iddia ettiğini, Türk ulusunu barbar olarak tanımladığını, soykırım değilse de, Kürtlerin sürekli
bir baskının kurbanı olduklarını ileri sürdüğünü ve Güney - Doğu Türkiye’deki asilerin
eylemlerini övdüğünü belirterek, Türk Ceza Kanunu’nun 146. Maddesinin 3 ve 6. fıkralarının
uygulanmasını ve kitabın toplatılmasını talep etmistir. Đddianamede kitaptan yapılan asağıdaki
alıntılar bulunmaktadır:
“Orta Doğu’daki Türklerin konumu çok ilginçtir... Göçebe dalgası olarak gelerek,
kendilerinden bin kez fazla medeni olan ulusların topraklarını isgal etmisler ve kendilerine ait
baskın bir kültürleri olmadan zorba, siddet içeren ve gayri insani hareketlerle örneğin Araplar,
Farslar ve Kürtler gibi bu halkları kontrol etmeye kalkısmıslardır. Böyle bir organizasyonun,
siddete dayalı bu barbar mekanizmanın, bu Devlet düzeninin demokratik kararları uygulaması
beklenebilir mi? Bu bos bir umut olurdu. Bugün bile, Türkiye’de hüküm süren bu zihniyettir.
Örneğin, birisi Kürdistan’ın Kürtlere, Ermenistan’ın Ermenistan’a, “Lazistan”ın “Lazlara” ve
Rum devletinin “Rumlara” ait olduğunu söylerse, Türklere ne kalacak?... Balkanlarda ve Orta
Doğu’da (Türklerin) zulmetmedikleri tek bir kisi yoktur. Bu yüzden bugün Türkler
Bulgarların, Yunanların... ve içerde Kürtlerin kendilerini düsman olarak gördüklerini fark
etmistir. Sonuçta, “Türk’ün Türkten baska dostu yoktur” deyisinde olduğu gibi bu durum
aksiyom bir hale gelmistir. Bulgarlar, Yunanlar ve Araplar gibi bazı gruplar bu barbar
yönetime karsı kendi özgürlüklerini kazanmıslardır. Sadece Kürtler kalmıstır. Hem Türkler
hem de Kürtler bu konuda ne yapacaklarını bilmemektedir. Türkistan’lı bir Türk Kürdistan’da
yasayan bir Türkü ret etmektedir. Bir Kürt oğluna ne babasının ismini verir ne de kendi adını
seçer... (önsöz, sayfa 7-10).
....Silopi’deki Kürt köylülerin isyanı daha büyük ölçekte tepkilere neden olmustur;
Kürtler kendi arkadasları olan Kürtlerin katledilmesine karsı öfkeyle patlamıstır. Asurlu
despotizme karsı verdikleri mücadelede, bir zamanlar Orta Doğu’daki halkların
egemenliğinde olan Kürt halkı direnerek, Türk sovenizminin siddetinin büyük kalesini
parçalayacakları günün mutlu haberini veriyorlardı... [“Silopi’nin ebediliği” baslıklı bölüm,
sayfa 58-59]
11. Devlet Güvenlik Mahkemesi’nde basvuran bu suçlamaları reddetmistir. Özellikle Bay
Anter tarafından yazılan önsözden dolayı sorumlu tutulamayacağını iddia etmistir. Tanık
olarak dinlenen Bay Anter’in kitap için hiçbir zaman önsöz yazmayı amaçlamadığını, ancak
sadece yıllarca önce yazdığı bir makalenin bulunduğu süreli yayını isteği üzerine basvurana
verdiğini beyan etmesinden dolayı bu iddia hakimler tarafından kabul edilmemistir.
Basvuran aynı zamanda kitabı yazmadaki amacının hiçbir zaman bölücü uçlara yönelik
çalısmak olmadığını, ancak kendi memleketi olan Van’da meydana gelen ve kendi aile üyeleri
dahil olmak üzere, 33 köylünün hayatına mal olan olaylara iliskin görüslerini bildirmek
olduğunu belirtmistir.
12. 29 Mart 1991 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi basvuranı altı yıl, üç aylık bir
hapis cezasına mahkum etmis ve kitabın toplatılması emrini vermistir.
Mahkeme kararında, Devlet politikasını elestirmek için Doğu ve Güneydoğu Anadolu’da
meydana gelen belirli olayları kitabında yazarın taraflı olarak ele aldığı ve Kürtlerin bazen
onları vuran jandarmanın baskısı altında ezildiğini ve Kürtlerin temel haklarının ihlal
edildiğini ileri sürdüğünü belirtilmistir. Karar özellikle asağıdaki satırları dikkate almıstır:
“Kitapta, ülkenin bir bölümünden Kürt bölgesi ya da illeri olarak bahsedilmistir ve
buraların Kürtlere ait olması gerektiği, Kürtlerin Kürdistan denilen kendi ülkelerini kurdukları
belirtilmistir; ayrıca, Türkistan’dan gelen Türklerin Kürtleri Kürdistan dısına sürdükleri ve bu
bölgenin genel bir savasa girdiği ve karsı koyma durumunda olduğu belirtilmistir.”
Devlet Güvenlik Mahkemesi yorumsuz olarak iliskilendirilmesi gereken söz konusu
olayların ve bunlara sebep teskil eden hususların topluma sunulmasının son derece büyük olan
önemini vurgulamıs, ancak arastırma bulguları olarak sunulmasına rağmen, kitabın içeriğinin
bu tür bir amacın ötesine gittiğini belirtmistir.
Hazırlık sorusturmalarını kabul eden Devlet Güvenlik Mahkemesi Kitapta ve özellikle
önsözünde ayırt edilen temanın ırkçı düsüncelere dayalı bölücü propaganda içerdiğini ve
vatanseverlik duygusunu zayıflatmayı amaçladığını ve bu durumun da Bay Arslan’ın
mahkumiyetini haklı çıkarttığını kabul etmistir.
13. 12 Nisan 1991 tarihinde Terörle Mücadele Kanunu yürürlüğe girmistir (3713 Sayılı
Kanun). Basvuranın mahkumiyetine dayanak teskil eden Ceza Kanunun 142. Maddesini
yürürlükten kaldırmıstır. Sonuç olarak, 3 Mayıs 1991 tarihli karar ile DGM, Bay Arslan’ın
mahkumiyeti geçersiz ve hükümsüz kılınmıs olduğunu beyan etmis ve kitabın toplatılan
nüshalarının iadesi emrini vermistir.
B. Đkinci Baskıya Đliskin Takibatlar
14. Bay Arslan’ın kitabı 21 Temmuz 1991 tarihinde yeniden yayınlanmıstır.
30 Temmuz tarihinde, Cumhuriyet Savcısı kitabın yeniden yayınlanmasının “Devletin
bölünmez bütünlüğü” aleyhinde tüm propagandaları yasaklayan 3713 sayılı Kanunun 8.
bölümünü ihlal ettiği gerekçesine dayanarak, Devlet Güvenlik Mahkemesinden kitabın
toplatılmasını talep etmistir (asağıdaki paragraf 23’e bakınız).
15. 31 Temmuz tarihli karar ile mahkeme hakimi, suç teskil eden unsurların tespit
edilmediği gerekçesine dayanarak bu basvuruyu reddetmistir.
Aynı gün Cumhuriyet Savcısı Ceza Kanunun eski 142. Maddesi, 3. fıkrasında belirtilen
suçu teskil eden eylemlerin 3713 sayılı kanunun 8(1) bölümü uyarınca suç teskil eden
eylemlerden hiçbir sekilde farklı olmadığını ileri sürerek basvurusunu yinelemistir. Bölücü
propaganda içerdiği gerekçesine dayanarak, 29 Aralık 1989 tarihinde toplatılması emri
verildiği zaman kitabın Devletin bölünmez bütünlüğüne karsı propaganda olusturduğunun
tespit edilmemesinin mantık dısı olduğunu ileri sürmüstür (yukarıdaki paragraf 9’a bakınız). 5
Ağustos 1991 tarihinde hakim basvuruyu reddetmistir.
16. 23 Ağustos tarihinde, Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine Adalet Bakanlığı 5
Ağustos 1991 tarihli karar aleyhine olan kanunun açıklığa kavusturulması için Yargıtay
Cumhuriyet Bassavcısına basvuruda bulunma kararı vermistir (yukarıdaki paragraf 15’e
bakınız).
Yargıtay, bir davaya iliskin ihtiyati tedbirin uygunluğunun değerlendirilmesinin ve bir
yayının içeriğinin kanunlara aykırı olup olmadığının ancak esasa iliskin bir karar ile tespit
edilebileceği gerekçesine dayanarak, 13 Eylül 1991 tarihli kararıyla temyiz basvurusunu
reddetmistir.
17. 12 Eylül 1991 tarihli iddianamede, Cumhuriyet Savcısı, Bay Arslan ve yayıncısını
3713 sayılı kanunun 8. bölümün (1 ve 2) kapsamı dahilinde “Devletin bölünmez bütünlüğü”
aleyhine propaganda yapmak ile suçlamıstır (asağıdaki paragraf 23’e bakınız).
22 Ocak 1990 tarihli iddiasında bulunan alıntıları yeniden sunmus ve asağıdaki de dahil
olmak üzere, kitaptaki diğer bölümlere de değinmistir:
“ .. Son zamanlara dek altüst edilen, karısıklık içinde bulunan ve farklı yönlere bölünmüs
olan Kürt halkı kendilerine yüklenen bu kaderi ret ederek bu gidise bir dur demisler ve artık
kendi kaderlerini olusturmak için dev adımlarla yürümeye baslamıslardır. Yüzyıllardır bu
insanları zincirleyenler ve emeklerini sömürenler, bu tür bir adaletsizlik ve onur kırıcı duruma
karsı (Kürtlerin) kalplerinde direnis tohumlarının filizlendiğini gördüklerinde
paniklemislerdir. Özel savasın ana özelliklerinden biri olarak ve sürgün, tehdit, tutuklama,
iskence ve baskı politikalarına karsı Kürt halkının büyük çoğunluğunun direnisine katliamlar
ile cevap veren yöneticilere hizmet etmek için, özel güçler PKK militanlarının elinde bozguna
uğrama hislerini ifade etmek için köylüleri katletmekten daha iyi bir yol bulamamıslardır.
Silopi’deki köylülerin katliamı, nüfusun çoğunluğunu Kürtlerin olusturduğu bu bölgelerde
meydana gelen gelismelerdeki yeni dönemin gelisini ilan etmisti. Güvenlik Kuvvetleri ile
PKK gerillaları arasında bu bölgede süregelen özel savas sona yaklasıyordu... Aylardır çok
sayıda bölüğü silah altına alıp Botan bölgesine- özellikle Cudi dağlarına- gönderen Devlet
(PKK’nın) silahlı baskınlarını önleyememisti ve ölçeği basın tarafından son derece abartılan
(PKK’ya karsı) son operasyonlarının hiçbir sonuç vermediğini anlamasıyla birlikte, Devlet
tarihi Ağrı isyanının bastırılması örneğini takip etmeye ve nihai çözümü - soykırımı
uygulamaya karar verdi. O tarihten itibaren, bu çözüme ulasmak için her türlü çaba
gösterilecektir. Silopi ile basladılar; ölüm birlikleri baslattıkları insan avında ilerleme
kaydetmek için her yolu denemislerdir. Karsı isyan tarafları gibi, çeteler ve köy korucuları
hükümetten para alan ve Kürt kanı içmeleri emredilen klan liderlerini Kürt bölgelerine
salmıslardır....”
18. Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda basvuran, kitabının gerçek olaylara ve bir
gazeteci olarak kendi gözlemlerine dayandığını özellikle ileri sürerek, kendisine karsı yapılan
suçlamaları bir kez daha reddetmistir. Mesleki faaliyeti bağlamında belirli olayları
iliskilendirmekten ötesini gerçeklestirmediğini belirtmistir.
19. 28 Ocak 1993 tarihinde, Devlet Güvenlik Mahkemesi basvuranın “Devletin
bölünmesi bütünlüğü” aleyhine propaganda yapmaktan suçlu bulmustur ve 3713 sayılı
kanunun 8(1) Bölüm uyarınca basvuran altı aylık hapis cezası ve 41,466,666 Türk lirası para
cezasına çarptırılmıstır.
Kararında Devlet Güvenlik Mahkemesi, basvuranın bir önceki mahkumiyetinin 3 Mayıs
1991 tarihinde geçersiz ve hükümsüz kılınması hususunun (yukarıdaki paragraf 13’e bakınız)
ceza kanunun farklı bir hükmüne dayanılarak yeni bir suçlama nedeniyle kendisi aleyhinde
dava açılmasına herhangi bir engel teskil etmediğini basından bu yana belirtmektedir. Dava
esasına iliskin olarak mahkeme, kitabın belirli bölümlerine basvurmus ve – 29 Mart 1991
tarihli karar mantığına paralel olarak - basvuranın Kürt kökenli vatandasları Devlete karsı
isyana tesvik etmeyi amaçladığını kabul etmistir.
20. 9 Mart 1993 tarihinde basvuran Devlet Güvenlik Mahkemesinin bu kararına itiraz
etmistir. Bay Anter’in aslında önsözün yazarı olduğunu ispatlamak amacıyla, basvuran tanığın
dinlenmesini talep etmistir. Basvuran, kitabın ilk kısmının tarihi bir olaydan uyarlandığını,
ikinci kısmının ise önceden yayınlanmıs makalelerin toplaması olduğunu ileri sürmüstür.
Ayrıca, Kürt nüfusuna yönelik baskıyı elestirmesinden dolayı mahkumiyetinin ifade
özgürlüğüne yönelik ciddi bir tehdit teskil ettiğini belirtmistir.
17 Mart 1993 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi yasal süresi içinde basvurunun
yapılmadığı gerekçesine dayanarak itirazı reddetmistir. Daha sonra basvuran Yargıtay’a
temyiz basvurusunda bulunmustur. Yukarıda belirtilen iddiaları yineleyerek, basvuran
düsüncelerini ifade etmesinden dolayı bir insanın mahkum edilmesinin modern bir toplumda
kabul edilemez olduğunu ve bir kitabın önsözünün dahi tehlike teskil ettiği düsünülüyor ise,
bir ülkenin “bütünlük” ya da “bölünmezlik”e sahip olduğunun söylenemeyeceğini iddia
etmistir.
21. Yargıtay Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından gerçeklestirilen delil
tespitinin, basvuranın temyiz basvurusu gerekçesinin reddini doğruladığını kabul ederek, 16
Eylül 1993 tarihli kararıyla Bay Arslan’ın aleyhine karar vermistir.
II. Đlgili Đç Hukuk Ve Uygulamaları
A. Ceza Kanunu
1. Ceza Kanunun Eski 142. Maddesi
22. 3713 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan Ceza Kanunun eski 142. Maddesinin 3
ve 6. paragrafları (asağıdaki paragraf 23’e bakınız) su sekildedir:
“3. Anayasanın tanıdığı kamu haklarını ırk mülahazasiyle kısmen veya tamamen
kaldırmayı hedef tutan veya milli duyguları yok etmek veya zayıflatmak için her ne suretle
olursa olsun propaganda yapan kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
6. Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiiller nesir vasıtası ile islendiği takdirde verilecek ceza
yarı nispetinde artırılır.”
2. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı kanun):
23. 3713 sayılı kanun 12 Nisan 1991 tarihinde yayınlanmıstır. 27 Ekim 1995 tarih ve
4126 sayılı Kanun tarafından daha sonra yürürlükten kaldırılan) 8. bölüm asağıdaki sekildedir.
Eski 8. Bölüm (1)
“Türkiye Cumhuriyetinin Ülke bütünlüğü ve ulusun bölünmez birliğini zedelemeye
matuf yazılı ve sözlü propaganda, toplantı ve gösteriler, kullanılan yöntem ve amacına
bakılmaksızın yasaklanmıstır. Anılan türden fiillere katılan sahısların 2 yıldan az olmamak
üzere 5 yıla kadar ağır hapis cezasına ve 50 Milyon ila 100 Milyon TL tutarında ağır para
cezasına çarptırılmasına hükmolunur.”
B. Hükümet Tarafından Sunulan Emsal Ceza Davası
24. Hükümet, Ankara Devlet Güvenlik mahkemesine bağlı Cumhuriyet Savcısı
tarafından özellikle dini gerekçelerle halkı kin ve düsmanlığa tesvik etmekten (Ceza Kanunun
142312. maddesi) ya da Devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan sanık
(3713 no’lu Kanunun 8. Bölümü- yukarıdaki 23. paragrafa bakınız) sahsın aleyhine
suçlamaların geri çekilmesine iliskin kararlarının bazı suretlerini temin etmistir. Suçların nesir
yoluyla islendiği davaların çoğunluğunda, Cumhuriyet Savcısının kararına yönelik sebeplerin
takibatların zaman asımına uğraması, suç teskil eden unsurlardan bazılarının tespit
edilememesi ya da yetersiz delil olması gibi hususları içermektedir. Diğer gerekçeler,
yayınlanan nesriyatların dağıtılmaması, yasadısı bir amacın olmadığı ya da suç islenmediği ya
da sorumlu sahısların tespit edilememesi gibi hususları içermistir.
Ayrıca Hükümet, yukarıda belirtilen suçlardan sanık davalıların suçlu bulunmadığı
emsal davalarında Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen birkaç kararı sunmustur. Bu
kararlar sunlardır: 1991/23, 75, 132, 177 ve 100; 1992/33, 62, 73, 89 ve 143; 1993/29, 30, 38,
39, 82, 94 ve 114; 1994/3, 6, 12, 14, 68, 108, 131, 141, 155, 171 ve 172; 1995/1, 25, 29, 37,
48, 64, 67, 84, 88, 92, 96, 101, 120, 124, 134 ve 135; 1996/2, 8, 18, 21, 34, 38, 42, 43, 49, 54,
73, 86, 91, 103, 119 ve 353; 1997/11, 19, 32, 33, 82, 89, 113, 118, 130, 140, 148, 152, 153,
154, 187, 191, 200 ve 606; 1998/6, 8, 50, 51, 56, 85 ve 162.
Kürt sorunu ile ilgili eserlerin yazarları aleyhine olan takibatlar açısından, bu davalarda
Devlet Güvenlik Mahkemeleri suç teskil eden unsurlardan biri olan “propaganda”nın
yapılmadığı gerekçesine dayanarak ya da kullanılan kelimelerin bilimsel, tarihi ve/veya
tarafsız özelliklerini dikkate alarak bu kararları vermislerdir.
KOMĐSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKĐBAT
25. Bay Arslan 7 Ocak 1994 tarihinde Komisyon’a basvuruda bulunmustur. Aynı suçtan
iki kez yargılanarak 6. Maddenin 1. fıkrası ile teminat altına alınan sekilde adil yargılanma
hakkının ihlal edildiği sikayetinde bulunmustur. Sözlesme’nin 6, 9 ve 10. maddelerine
dayanarak, basvuran ayrıca mahkumiyetinin düsünce özgürlüğü ve ifade özgürlüğü hakkını
ihlal ettiği ve Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkeme’sinin kitabının sadece bir bölümü ve
kendisi tarafından yazılmamıs olan önsözüne dayanarak kendisini mahkum ettiği sikayetinde
bulunmustur. Son olarak, Madde 10 ile birlikte ele alınan Madde 14’e aykırı olarak, siyasi
görüs gerekçesiyle ayrımcılık mağduru olduğunu ileri sürmüstür.
26. 14 Ekim 1996 tarihinde Komisyon iki kez yargılanmama ilkesinin Türkiye
tarafından onaylanmamıs olan 7. no’lu Protokol’ün 4. Maddesinde yer aldığı gerekçesine
dayanarak, anılan ilkenin ihlaline yönelik sikayeti hariç tutmak suretiyle basvuruyu kabul
etmistir. 11 Aralık 1997 tarihli raporunda (Madde 31), düsünce özgürlüğü ve ifade özgürlüğü
hakkının ihlaline yönelik sikayeti sadece 10. Madde açısından incelemistir ve otuza karsı iki
oyla bu hükmün ihlal edildiğine yönelik görüs bildirmistir. Madde 10 ile birlikte ele alınan
Madde 14 altında herhangi ayrı bir hususun vuku bulmadığına dair görüs bildirmistir (otuza
karsı iki oy). Komisyon görüsünün ve raporda bulunan karsı görüsün tam metni bu kararın
ekinde sunulmustur.
MAHKEMEYE YAPILAN NĐHAĐ SUNUMLAR
27. Basvuran dilekçesinde, ilk olarak aynı eylemden iki kez mahkum edilmesi ve de
ikinci olarak kendisini yargılayan Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin “bağımsız ve
tarafsız bir mahkeme” olmaması ile 6. Madde’nin 1. fıkrasının iki kez ihlal edilmesinin
mağduru olduğunu ileri sürmüstür. Aynı zamanda basvuran 9 ve 10. maddeler ile 10. madde
ile birlikte ele alınan 14. maddenin ihlalinden sikayetçi olmus ve Mahkemeden Sözlesme’nin
41. maddesi altında belirtilen meblağların kendisine ödenmesini talep etmistir.
28. Hükümet Mahkemeden asağıda belirtilenlerin kabulü isteminde bulunmustur:
“1. mevcut davada Terörle Mücadele Kanunun uygulanmasının basvuranın ifade
özgürlüğünü ihlal ettiğine iliskin iddianın Türk mahkemelerine sunulmamıs olmasından
dolayı yerel basvuru mercileri tüketilmediğinden, mevcut uygulamanın ilk olarak kabul
edilmemesi;
2. BAsvuranın siddete tesvik ve Türkiye’ye karsı suç isleme mahkumiyetinin
demokratik toplum için gerekli olduğunun, amaçlanan mesru hedef ile orantılı olduğu ve
uygun sekilde Sözlesme’nin 10. Maddesini ihlal etmediği;
3. Đfade özgürlüğü ihlali olmadığından Madde (41)in uygulanmasının uygun olmadığı.”
Đddialarını destelemek için, Güneydoğu Türkiye’de meydana gelen çesitli olaylar ile ilgili
raporlar ve Türkiye içindeki bu olayların sosyal ve siyasi etkilerine iliskin bilgilerin
bulunduğu ve 1991 yılında yayınlanan günlük gazetelerden alıntılar sunmuslardır.
HUKUK AÇISINDAN
I. Dava Kapsamı
29. Mahkemede görülmekte olan davanın kapsamı, komisyonun kabul edilebilirlik kararı
ile belirlenmektedir (örneğin, 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar- Türkiye davası, Kararlar ve
Hükümleri Raporları 1998-.., sayfa.., 28. fıkra ve 21 Ocak 1999 tarihli Janowski- Polonya
davası, Raporlar 1999-.., sayfa.., 19. fıkra’ya bakınız). Mevcut davada sikayetlerin birincisinin
Komisyon tarafından kabul edilmediği ve ikincisinin Komisyona sunulmaması sebebiyle
Mahkemenin 6 Madde, 1. Fıkraya iliskin sikayetleri ele alamayacağı belirtilmistir (yukarıdaki
paragraf 27’e bakınız). Bu nedenle mahkeme incelemesi ayrı ayrı ele alınan Madde 9 ve 10 ile
Madde 10 ile birlikte ele alınan Madde 14 altındaki sikayetler ile sınırlandırılacaktır.
II. Sözlesme’nin 9. ve 10. Maddelerinin Đhlali Đddiası
30. Bay Arslan basvurusunda Terörle Mücadele Kanunun (3713 sayılı kanun) 8. bölümü
uyarınca mahkumiyetinin Sözlesme’nin 9 ve 10. Maddelerinin ihlal ettiğini bildirmistir.
Ancak, Mahkeme huzurunda yapılan durusmada, bu sikayetin
“1. Herkes görüslerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat
özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırlan söz konusu olmaksızın haber
veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo,televizyon ve
sinema isletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.
2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda,
zorunlu tedbirler niteliğinde olarak,ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu
güvenliğinin korunması, asayissizliğin veya suç islenmesinin önlenmesi, sağlığın veya
ahlakın, baskalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin
yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için
kanunla öngörülen bazı formalitelere sartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara
bağlanabilir.”seklindeki Madde 10 açısından ele alınmasına yönelik Hükümet ve Komisyon
önerisine itizarda bulunmamıstır (diğer yetkililerin yanı sıra, 9 Haziran 1998 tarihli Incal-
Türkiye davası kararı, Raporlar 1998-.., sayfa..., 60. fıkra).
A. Hükümetin Ön Đtirazları
31. Komisyon nezdinde ileri sürülen sekilde Hükümet, basvuranın kendi ifade özgürlüğü
hakkının ihlaline iliskin bir sikayette bulunmadığı ve bu yüzden Sözlesme’nin 35. Maddesi, 1.
fıkrası uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmediği yönünde görüs belirtmistir.
32. Bay Arslan basvurusunun kabul edilebilirliğe dair Sözlesme gereklerine uygun
olduğunu ileri sürmüstür.
33. Mahkeme, Sözlesmenin 35. Maddesinin 1. fıkrasının amacının ilgili itirazlar
Mahkemeye sunulmadan önce kendileri karsı yapıldığı ileri sürülen ihlalleri engelleme ya da
düzenleme olduğunu yinelemistir. Bu hüküm “belli derecede esneklik ile ve asırı resmiyet
olmadan” uygulanmalıdır; basvuranın müteakiben Strazburg’da yapma niyetinde olduğu
sikayetleri ulusal yetkililer nezdinde “asgari olarak özü itibariyle ve iç hukukta öngörülen
resmi gerekler ve zaman sürelerine uygun olarak” yapması yeterli olacaktır (diğer yetkililerin
yanı sıra Fressoz ve Roire – Fransa davası 21 Ocak 1999 tarihli kararı, Raporlar, 1999-...,
sayfa..., 37. fıkra’ya bakınız).
Mevcut davada Mahkeme Bay Arslan’ın Yargıtay huzurunda diğer sunumlarının yanı
sıra mahkumiyetinin ciddi derecede ifade özgürlüğünü tehdit ettiğini ileri sürdüğünü
belirtmistir (yukarıdaki paragraf 20’ye bakınız). Komisyon gibi, Mahkeme mevcut duruma
dayanarak, basvuranın asgari olarak özü itibariyle Madde 10 altında yaptığı sikayeti Türk
yüce mahkemesine sunduğu görüsüne varmıstır.
B. Sikayete Đliskin Esaslar
34. Mahkeme huzurunda bulunanlar, “Yas tutan tarih, 33 kursun” adlı kitabın ikinci
baskısını takiben basvuranın mahkumiyetinin ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına
müdahale teskil ettiği konusunda mutabakata varmıslardır. Bu tür bir müdahale Madde 10’un
ikinci Fıkrasının gereklerini yerine getirmediği sürece Madde 10’u ihlal etmektedir. Bu
sebepten dolayı Mahkeme “kanun tarafından öngörülen sekilde” anılan paragrafta belirtilen
bir ya da daha fazla mesru amaca yönelik olup olmadığını ve ilgili amaçların
gerçeklestirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını tespit etmesi
gerekmektedir.
1. “Kanunlar tarafından öngörülme”
35. Ne basvuran, ne de Hükümet 3713 sayılı kanunun 8. bölümünün Sözlesme
kapsamında “kanun” olarak ele alınıp alınmayacağı hususuna iliskin görüs beyanında
bulunmamıslardır.
36. Mahkeme huzurunda yapılan durusmada, Komisyon Delegesi bu hükmün metninin
belirsiz olduğu ve “kanun” terimin doğasında bulunan açıklık ve öngörülebilirlik gereklerinin
yerine getirilip getirilmediği konusunun sorgulanabileceği konusunda görüs bildirmistir.
Ancak, Komisyon’un 8. bölümün basvuranın mahkumiyeti açısından yeterli mesru tabanı
temin ettiği görüsünü ele aldığını belirterek delege müdahalenin “kanun tarafından
öngörüldüğü” yönünde görüs bildirmistir.
37. Mahkeme Delege’nin 3713 no’lu kanunun 8. bölümünün metninin belirsizliğine
iliskin görüsünü dikkate almaktadır. Ancak, Komisyon gibi Mahkeme de basvuranın
mahkumiyetinin Terörle Mücadele Kanunun 8. bölümüne dayalı olmasından dolayı (3713
sayılı kanun) sonuç olarak ifade özgürlüğü hakkına müdahalenin özellikle basvuran bu
hususun doğruluğunu kabul etmediğinden “kanun tarafından öngörülen” olarak kabul
edilebileceğini belirtmistir (yukarıdaki paragraf 35’e bakınız).
2. Mesru amaç
38. Basvuran bu konuda görüs beyanında bulunmamıstır.
39. Hükümet söz konusu müdahalenin amacının sadece Komisyon’nun belirttiği gibi
“devlet güvenliğini” korumak ve “kamu düzenini” sağlamak değil, aynı zamanda “devlet
bütünlüğünü” ve ulusal birliği korumak olduğu yönünde görüs bildirmistir.
40. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumunun hassasiyetini (Bakınız 25
Kasım 1997 tarihli Zana – Türkiye kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539, 10. Madde) ve
yetkililerin gereksiz siddeti destekleyecek hareketlere karsı tetikte olma gereğini de dikkate
alarak, basvuran aleyhinde alınan önlemlerin, basta ulusal güvenliğin ve ülke bütünlüğünün
korunması ve asayissizlik ve suçun önlenmesi olmak üzere Hükümet tarafından belirlenen
belli amaçların uzantısı olduğu kanaatine varmıstır. Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin
siddet kullanımına dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği
tarihlerdeki Güneydoğu Türkiye’deki durum için geçerlidir.
3. “Bir Demokratik Toplum için Zaruriyet”
(a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları
(i) Basvuran
41. Basvuran kitabının Güneydoğuyu Türkiye’den ayıran çatısma baslamadan ve PKK
kurulmadan önce meydana gelen olayları iliskilendirdiğini belirtmistir. Kitabının
yayınlanması ile belirtilen çatısma ya da örgüt arasında herhangi bir bağlantının
yapılamayacağını vurgulamıstır. Yazıları Cumhuriyet aleyhine “siddetli bölücülük” ya da
ayrımcılık propagandası yapmamıstır ve nefret içeren ya da hükümete karsı halkı isyana
tesvik eden herhangi bir fikir içermemektedir. Her durumda, kitap yazmak bir terör eylemi ile
esdeğer tutulamaz.
(ii) Hükümet
42. Hükümet Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin belirttiği sekilde basvuranın
kitabında Türk Devletini saldırgan ülke olarak tanımladığını, Kürt asıllı okuyucuları
silahlanmaya tesvik ettiğini ve hedefi Türkiye’nin ülke bütünlüğüne zarar vermeyi amaçlayan
bir terör örgütünü alenen savunduğunu belirtmistir. Bu iddiayı desteklemek için, - Basvuranın
aksine Musa Anter tarafından yazıldığı hükümet tarafından iddia edilen – önsözden ve kitap
metninden alıntıları mahkemeye sunmustur. Türk Devletinin burada terörist olarak
tanımlandığını ve Nazi Almanyası ile karsılastırıldığını ve Silopi’de PKK tarafından
düzenlenen protestonun tüm Kürt nüfusunun isyanı olarak sunulduğunu özellikle
vurgulamıslardır.
Madde 10 toprak bütünlüğünün terörizm tehdidi altında bulunduğu durumlarda Sözlesme
Devletlerine genis bir takdir marjını sağlamaktadır. Ayrıca, -PKK’nın sistematik olarak
kadınları, çocukları, okul öğretmenlerini ve askerleri katlettiği- Türkiye’deki durumla karsı
karsıya kalındığı zaman Türk yetkilileri toplumun çesitli kesimleri arasında siddet ve
düsmanlığı tesvik edebilecek ve insan hakları ve demokrasiyi tehlikeye atabilecek tüm
ayırımcı propagandaları yasaklama görevine sahiptir.
Son olarak, Körfez Savası ile Irak sınırında meydana gelen asayissizlikten yararlanarak
PKK’nın Güney- Doğu Türkiye’deki operasyonlarını arttırdığı zamanda bu kitap
yayınlandığından, Hükümet Madde 10 tarafından korunan hakların uygulanmasına eslik eden
“görev ve sorumlulukları” vurgulamıs ve sonuç olarak da basvuranın mahkumiyetinin hiçbir
sekilde hedeflenen amaçlar açısından orantısız olmadığı yönünde görüs bildirmistir.
(iii) Komisyon
43. Komisyon da benzer sekilde hassas siyasi konularda alenen fikir bildiren insanlar
tarafından “yasadısı siyasi siddetin” mazur gösterilmemesini önemli kılan 10. maddenin
“görev ve sorumlulukları”na katılmaktadır. Đfade özgürlüğü örneğin durumun altında yatan
sebepleri inceleme ya da olası çözümlere iliskin fikir bildirme açısından Türkiye’nin karsı
karsıya kaldığı zor sorunlara benzer sorunların aleni tartısmalarına katılma hakkını
içermektedir.
Komisyon basvuranın kitabında Devlet’in Kürt kökenli nüfusa karsı baskı uyguladığını
ve soykırım, sürgün ve organize katliamlar yoluyla kimliğini yok etmeye çalıstığını ve sonuç
olarak da Kürtler açısından buna karsı koymanın zorunlu olduğunu ileri sürdüğünü
belirtmistir. Bununla birlikte, elestirilen metinlerin hiçbirinde Komisyon siddete karsı
herhangi bir tesvik tespit edememis ve kitabın özellikle Güney- Doğu Türkiye’deki mevcut
durumun tarihi geçmisinin tanımlanmasını içerdiği yönünde görüs bildirmistir. Bu sebeple
basvuranın mahkumiyeti Madde 10 gereklerine uymayan bir sansür sekli teskil etmistir.
(b) Mahkeme’nin değerlendirmesi
44. Mahkeme, örneğin Zana – Türkiye kararı (yukarıda belirtilmistir, ss. 2547-48, 51.
madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire – Fransa Kararında (1999-… Raporları, s.
…, 45. Madde) olduğu üzere, kararlarının dayandığı temel ilkeleri vurgulamaktadır.
(i) Đfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun
ilerlemesi ve her bireyin öz-güveni için gerekli temel sartlardan birini teskil etmektedir. 10.
Madde’nin 2. paragrafı uyarınca, bu kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren
“bilgiler” veya “fikirler” için değil aynı zamanda kırıcı, sok edici veya rahatsız edici olanlar
için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik toplumun” olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve
hosgörünün gerekleridir. 10. Maddede belirtilen sekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması
gereken ve ikna edici bir sekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir.
(ii) 10. Madde’nin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil bir sosyal ihtiyaç”
anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi
konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir mahkeme tarafından verilenler de dahil
olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları kapsayacak sekilde Avrupa denetimi ile iç içe
olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir “sınırlamanın” Sözlesme’nin 10. Maddesinin
güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdasıp bağdasmadığı konusunda nihai kararı verme
yetkisini haizdir.
(iii) Denetim salahiyetinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan ifadeler ve
bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davayı bir bütün olarak ele alarak
incelemelidir. Đlk olarak müdahalenin “mesru amaçlar ile orantılı” ve ulusal otoriteler
tarafından anılan müdahalenin mesru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin “ilgili ve
yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de Mahkeme, ulusal otoritelerin
Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun standartları uyguladığı ve ilgili bulguların
kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır.
45. Kitap edebi tarihi bir öykü biçimindedir. Birçok insanın öldüğü dönemde Mardin
bölgesindeki Silopi’de Güneydoğu Türkiye’de meydana gelen olayları iliskilendirmektedir.
Cumhuriyet Savcısı ve Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından basvurulan
bölümlerde, Türkler diğer halkların topraklarını isgal ederek, Türkiye’yi kuran isgalciler ve
zalimler olarak tanımlanmaktadır. Bu halkların arasında sadece Kürt halkının Türk
boyunduruğundan çıkıp özgürlüklerini elde edemedikleri iddia edilmektedir. Silopi’deki
olaylar ile ilgili olarak, yazar bu olayları PKK aleyhine eylemlerinin basarısızlığının sebep
olduğu mağlubiyet duygusu ile tesvik edilen yetkililerin köylüleri katletmesi olarak
sunmaktadır. Buna bağlantılı olarak, Devletin Silopi’de “kesin çözüm” olan soykırım
uygulamasını baslatmayı amaçladığını iddia etmektedir. Yazar aynı zamanda Silopi’deki Kürt
halkının direnisinin “Türk sovenizminin siddetinin büyük kalesini parçalayacakları günün
mutlu haberini” ilan ettiğini ileri sürmektedir (yukarıdaki paragraf 10 ve 17’e bakınız).
Bu durumun tarihi gerçeklerin “tarafsız” tanımına uymadığı ve kitabında basvuranın
ülkenin güneydoğusundaki Türk yetkililerin eylemlerini elestirmeyi ve ilgili nüfusu bu
duruma karsı koymaya tesvik etmeyi amaçladığı açıkça görülmektedir. Ayrıca, kullanılan
tarzın inkar edilemez siddeti, bu elestiriye belli miktarda siddet eklemektedir.
46. Ayrıca, Mahkeme Sözlesmenin 10. Maddesinin 2. fıkrasında kamu çıkarlarına iliskin
siyasi konusmalar veya sorunlara iliskin tartısmaların sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam
olduğuna isaret etmektedir (bakınız 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove – Birlesik Kraliyet
davası, 1996 Raporları-V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin verilebilir elestirilerin sınırları
hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaslar veya siyasetçiler açısından daha genistir.
Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli
otoritelerin değil, aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca,
Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve düsmanlarının
elestirilerine cevap verilmesine iliskin baska araçların bulunduğu durumlarda, cezai islemlere
basvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla
birlikte, kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar da
dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan ifadeler asılmadan önlemlerin
benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (bkz. 9 Haziran 1998 tarihli Incal –
Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54. Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey
veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun bir kesimine karsı bir siddeti tesvik ettiği
durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne iliskin müdahale gereğinin incelenmesinde
daha genis bir marja sahiptir.
47. Mahkeme özellikle terörle mücadele ile ilgili olan sorunlar olmak üzere, kendisine
sunulan davaların geçmisini dikkate alacaktır ( yukarıda belirtilen Incal kararı, sayfa 1568, 58.
fıkra). Bu noktada, Türk yetkililerinin yaklasık on bes yıldır Türkiye’de devam eden ciddi
karısıklığı siddetlendirebileceğini düsündükleri fikirlerin yayılmasına yönelik endiselerini göz
önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki paragraf 40’a bakınız). Bununla bağlantılı olarak,
kitabın ikinci baskısının Irak’taki baskıdan kaçan çok sayıda Kürt kökenli insanın Türk
sınırına akın ettiği bir dönemde Körfez Savasından kısa bir süre sonra yayınlandığı dikkate
alınmalıdır.
48. Ancak Mahkeme, basvuranın birey olduğunu ve görüslerini “devlet güvenliği”, kamu
“düzeni” ve “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkilerini önemli ölçüde sınırlayacak
sekilde kitle iletisim yolu yerine edebi bir eser yoluyla açıkladığını göz önünde
bulundurmaktadır. Ek olarak Mahkeme, kitaptaki belirli kırıcı bölümlerin Türk asıllı nüfusun
son derece olumsuz bir tablosunu çizmesine ve yazara düsmane bir ton vermesine rağmen,
siddet, silahı direnis ya da isyana tesvik teskil etmediklerini belirtmistir; Mahkemenin
kanaatine göre bu durum dikkate alınması zorunlu olan bir etkendir.
49. Ayrıca Mahkeme basvurana verilen cezanın ağırlığı – özellikle bir yıl altı ay hapis
cezasına çarptırılması- ve Cumhuriyet Savcısının basvuranın mahkumiyetini güvence altına
alma konusundaki ısrarı karsısında sasırmıstır. Mahkeme, kitabın ilk yayınlanısında Ceza
Kanunun eski 142. Maddesine dayalı olarak, Devlet Güvenlik mahkemesi tarafından
basvuranın halihazırda mahkum edildiğini (29 Mart 1991 tarihli karar, yukarıda paragraf
12’ye bakınız) belirtmistir. Bu hükmün yürürlükten kalkmasından dolayı, bu mahkumiyetin
aynı mahkeme tarafından verilen 3 Mayıs 1991 tarihli karar ile geçersiz ve hükümsüz
kılınmıstır. Neredeyse kitabın ikinci baskısından hemen sonra (21 Temmuz 1991) bu kez
3713 sayılı kanunun 8. bölümüne dayalı olarak basvuran aleyhine yeni takibatlar baslatılmıstır
(yukarıdaki paragraf 14-21’e bakınız).
Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, uygulanan cezaların özellik ve ağırlıklarının
müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi hususunda da dikkate alınması
gereken etkenler olduğunu belirtmektedir.
50. Sonuç olarak, Bay Arslan’ın mahkumiyeti hedeflenen amaçlar açısından orantısız
olup “demokratik bir toplumda gerekliliği” değildir. Bu sebepten dolayı Sözlesme’nin 10.
Maddesi ihlal edilmistir.
III. Sözlesme’nin 10 Maddesi Đle Birlikte Ele Alınan 14. Maddesi Đhlali Đddiası
51. Basvuran, sadece Kürt kökenli bir kisinin eseri olduğu ve Kürt sorunu ile ilgili
olduğu için yazılarından dolayı kendisi aleyhine dava açıldığını ileri sürmüstür. Buna dayalı
olarak Madde 10 ile birlikte ele alınan Sözlesme’nin 14. Maddesine aykırı olarak ayrımcılık
mağduru olduğunu belirtmistir. Madde 14 asağıdaki sekildedir:
“Bu Sözlesme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,
siyasal ya da baska görüsler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma,
servet, doğus veya herhangi baska bir durum bakımından hiçbir ayrım gözetilmeksizin
sağlanır.”
52. Hükümet Bay Arslan’ın mahkumiyetinin sadece ilgili yazılarının bölücü içeriği ve
siddet içeren tonuna dayalı olduğunu belirtmistir.
53. Komisyon Madde 10 ile birlikte ele alınan 14. Madde altında hiçbir bölücü unsurun
olmadığı yönünde görüs bildirmistir.
54. Ayrı olarak ele alınan 10. Maddenin ihlali olduğu sonucu ile ilgili olarak (yukarıdaki
paragraf 50’e bakınız), Mahkeme Madde 14 altındaki sikayeti incelemeyi gerekli
görmemektedir.
IV. Sözlesme’nin 41. Maddesinin Uygulanması
55. Basvuranın asağıdaki sekildeki Sözlesme’nin 41. Maddesi altında adil tazminat
talebinde bulunmustur:
“Mahkeme isbu Sözlesme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ilgili Yüksek
Sözlesmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme gerektiği
takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.”
A. Maddi Zarar
56. Basvuran mahkumiyeti neticesinde kazanç kayıplarından kaynaklanan maddi zarar
için 400,000 Fransız Frankı (FRF) tutarında tazminat talebinde bulunmustur. Bununla
bağlantılı olarak, çok sayıda basın ajansı ve bir Alman televizyonunda gazeteci olarak
çalıstığını ve anılan televizyon tarafından 1991 yılında 32,000 Alman Markı (DEM), 1992
yılında 37,000 DEM ve 1993 yılının ilk altı ayı için 24,000 DEM tutarında ücretin ödendiğini
belirtmistir.
57. Hükümet, Sözlesmenin sözde ihlali ile sikayet edilen maddi zarar arasında herhangi
bir iliskinin bulunmadığını belirtmistir. Her durumda, Bay Arslan belirttiği gelirlere iliskin
herhangi bir kanıt sunmamıstır.
58. Mahkeme, kendisi tarafından tespit edilen 10. Madde’nin ihlali ile basvuranın
tarafından ileri sürülen kazanç kaybı arasındaki iliski ile ilgili yeterli kanıt olmadığı
kanaatindedir. Ayrıca, Maddi zarar açısından basvuranın iddiasının desteklenmesi için
herhangi bir belge sunulmamıstır. Bu sebepten dolayı Mahkeme bu talebi reddetmistir.
B. Manevi Zarar
59. Bay Arslan manevi zarar için 100,000 FRF tutarında tazminat talebinde
bulunmustur.
60. Hükümet ihlalin tespit edilmesinin, kendiliğinden yeterli tazmin teskil edeceğinin
Mahkeme tarafından onaylanmasını istemistir.
61. Mahkeme, davanın sonuçları nedeniyle basvuranın sıkıntı çekmis olabileceği
kanaatindedir. Adil bazda bir değerlendirme yaparak, Mahkeme basvurana tazminat olarak bu
bağlamda 30,000 Fransız Frangı (“FRF) ödenmesine karar vermistir
C. Masraflar ve Giderler
62. Basvuran çeviriler, fakslar, kırtasiye ve Türk mahkemelerindeki takibatlar esnasında
gerçeklestirilen isler için 40,000 FRF ve avukatlık ücreti olarak 65,000 FRF (130 saatlik
mesai için saat basına 500 FRF ) olmak üzere, masraf ve giderleri için 105,000 FRF talebinde
bulunmustur. Đddialarını desteklemek amacıyla çesitli evraklar sunmus ve talep ettiği tutarları
hesaplarken enflasyonu dikkate aldığını belirtmistir.
63. Hükümet bu tutarların abartılı olduğunu belirtmistir. Özellikle basvuranın tarafından
sunulan evrak delillerinin iddialarını tam olarak yansıtmadığını ve talep edilen ücretlerin
benzer durumlara Türkiye’de normal olarak uygulanan oranları astığını belirtmistir.
64. Mahkeme, basvuranın avukatının benzer durumlara dayalı olarak Sözlesmenin 6 ve
10. Maddeleri atında gerçeklestirilen sikayetlere iliskin Mahkeme huzurundaki diğer
davaların hazırlanmasında yer aldığını belirtmistir. Adil bazda ve içtihatlarda belirtilen ölçüte
uygun olarak (diğer makamların yanı sıra, Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi, Nikolova-
Bulgaristan Davası, 25 Mart 1999 tarihli kararı, Raporlar, 1999-..., sayfa.., 79. fıkra),
Mahkeme toplam olarak 15,000 FRF’lik meblağın basvurana ödenmesine karar vermistir.
D. Temerrüt Faizi
65. Mahkeme, mevcut kararın uygulanma tarihinde Fransa’da geçerli olan yasal faiz
oranının, yani yıllık %3.47’nin uygulanmasını uygun görmüstür.
YUKARIDA BELĐRTĐLEN GEREKÇELERE DAYANARAK MAHKEME
1. Hükümet’in ön itirazının oybirliği ile reddine,
2. Sözlesme’nin 10. Maddesinin ihlal edildiğinin oy birliği ile kabulüne,
3. Birbirleri ile birlikte ele alınan Sözlesme’nin 10 ve 14. Maddeleri altında meydana
gelen herhangi ayrı bir hususun bulunmadığının oy birliği ile kabulüne,
4. (a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Türk lirasına
çevrilecek olan ve asağıda belirtilen tutarların davalı Devlet tarafından basvurana
ödenmesinin:
(i) Manevi zarar için 30,000 (otuz bin) Fransız frangı;
(ii) Harcama ve masraflar için 15,000 (on bes bin) Fransız Frangı;
(b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine dek bu
tutarlar için yıllık %3.47 faiz oranı uygulanmasının;
oybirliği ile kabulüne;
5. Adil tazmin konusundaki diğer taleplerin oy birliği ile reddine;
iliskin isbu kararı Đngilizce ve Fransızca dillerinde olmak üzere, 8 Temmuz 1999
tarihinde Strazburg’da bulunan Đnsan Hakları Binası’ndaki halka açık oturumda
düzenlenmistir.
Luzius WILDHABER
Baskan
Paul MAHONEY
Sekreter Yardımcısı
Sözlesme’nin 45. Maddesinin 2. Fıkrası ve Mahkeme Kurallarının 74. Kuralının 2.
Fıkrası uyarınca asağıda belirtilenlere ait ayrı mutabık kanaatleri isbu Kararın ekinde
sunulmustur;
(a) Bayan Palm, Bayan Tulkens, Bay Fischbach, Bay Casadevall ve Bayan GreveBay
Bonello’nun müsterek mutabık kanaati;
(b) Bay Bonello’nun mutabık kanaati.
L. W.
P.J. M
HAKĐMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH,CASADEVALL VE GREVE’ĐN
MÜSTEREK MUTABIK MÜTAALASI
Hakim Palm’ın Sürek – Türkiye (No. 1) davasındaki muhalif kanaatinde kısmen
belirtilmis olduğu üzere, daha çok bağlam üzerinde bir yaklasım kullanarak aynı sonuca
ulasmıs olmamıza rağmen, mevcut davada 10. Maddenin ihlal edildiğine iliskin Mahkeme
kararına katılıyoruz.
Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. Maddeye iliskin çoğunluğa ait
değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin sekli üzerine çok fazla ağırlık
verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama ve bunların olası etkilerine yeterli
önemin verilmediği kanaatindeyiz. Söz konusu dilin ılımlı olmaması ve hatta sert olabileceği
süphesizdir. Ancak Mahkememiz tarafından vurgulandığı üzere, bir demokraside “kavga”
sözleri bile 10. madde kapsamında korunabilecektir.
Mahkeme’nin emsal davasındaki siyasi konusmalara sağlanan kapsamlı korumasına
yönelik bir yaklasım, kullanılan kelimelerin körükleyici özelliği üzerine daha az ve
konusmanın yapılmıs olduğu bağlama iliskin ortama daha fazla ağırlık verilmesini
sağlamaktadır. Dil, siddetin körüklenmesi ve tahrik etmek amacıyla mı kullanılmıstır?
Gerçekten de gerçeklestirebileceği böyle bir gerçek ve hakiki bir amacı var mıdır? Bu
soruların cevapları sırasıyla her davanın kosullarının genel bağlamını olusturan pek çok farklı
tabakanın değerlendirilip ölçülmesini gerektirmektedir. Diğer sorular sorulmalıdır. Söz
konusu metnin yazarı, toplum içinde kelimelerinin etkisini artıracak bir konuma sahip midir?
Yayına, söz konusu konusmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazete veya baska bir ortam
aracılığıyla bir önem verilmis midir? Kelimeler siddetten çok uzak mı yoksa hemen siddetin
esiğinde mi kullanılmıstır?
10. Maddenin kapsamında korunmus olan sok edici veya saldırı niteliğindeki dil ile bir
demokratik toplumda hosgörü hakkını kaybeden dil arasındaki anlamlı ayrım ancak suç
unsuru teskil eden kelimelerin kullanılmıs olduğu bağlamın dikkatli sekilde incelenmesi
sonucunda yapılabilir.
HAKĐM BONELLO’NUN MUTABIK MÜTAALASI
Madde 10’un ihlalinin tespiti için çoğunlukla birlikte oy verdim. Ancak yerel yetkililerin
basvuranın ifade özgürlüğüne müdahalesinin demokratik bir toplumda mesru olup
olmadığının tespitine yönelik olarak Mahkeme tarafından uygulanan ana ölçütü onaylamadım.
Bu islemlerde ve siddete tesvikin söz konusu olduğu daha önceki ifade özgürlüğüne
iliskin Türk davalarında Mahkeme tarafından ortak olarak kullanılan ölçüt su sekilde
olmustur: basvuranın tarafından yayınlanan yazılar siddeti destekliyor ya da buna tesvik
ediyor ise, ulusal mahkemeler tarafından basvuranın mahkumiyeti demokratik bir toplumda
haklı gerekçelere dayandırılabilir. Ben bu değerlendirmeyi yetersiz bulmaktayım.
Sadece tesvik “açık ve mevcut tehlike” yaratması durumunda bu tür siddete tesviklerin
yerel yetkililerce cezalandırılmasının demokratik bir toplumda makul gerekçelere
dayandırılabileceğini düsünmekteyim. Güç kullanmaya çağrı entelektüellestirilip
soyutlanarak, asıl ya da gelecekteki siddet odaklarından zaman ve mekan olarak
uzaklastırıldığında, ifade özgürlüğü temel hakkı genel olarak baskın çıkacaktır.
Yasa ve asayisin dengesini bozma eğilimindeki kelimeler için tüm zamanların en güçlü
anayasa hukukçularından biri tarafından söylenen sözleri yinelemek isterim: “Ülkenin
kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını gerektiren kanunun mesru ve zorunlu
amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit etmedikleri sürece beğenmediğimiz ve ölüm tasıdığına
inandığımız görüslerin ifade edilmesini kontrol etmekten kendimizi daima alıkoymalıyız.”
Đfade özgürlüğünün teminat altına alınması, bir devletin güç kullanma taraftarlığını, bu
tür taraftarlığın gelecekteki kanunsuzluğu teskil etme ya da tesvik etmeye yönelik olduğu ya
da bu tür bir eylemi tesvik etme ya da meydana getirme eğiliminde olduğu durumlar hariç
olmak üzere, yasaklamasına ya da men etmesine izin vermemektedir. Bu bir yakınlık ve
derece sorunudur.
Đfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı sebeplere dayayan mevcut ve belirgin bir
tehlikenin tespit edilmesini desteklemek amacıyla, kısa sürede ortaya çıkacak ciddi bir
siddetin beklenip beklenmediğinin ya da savunulup savunulmadığının ya da basvuranın
geçmisteki eyleminin siddet taraftarlığının en kısa zamanda ve zarar verici eylemleri
yaratacağı hususuna inanılması ile ilgili olarak sebep teskil edip etmediğinin tespit edilmesi
gereklidir.
Bazılarının ölüme gebe görünmesine rağmen, basvuranın suçlandığı kelimelerin
hiçbirinin ulusal düzen üzerinde büyük etki yaratacak tehdit olusturma potansiyeline sahip
olduğu görüsü, benim açımdan açık değildir. Aynı zamanda bu ifadelerin sindirilmesinin
Türkiye’nin kurtarılması için kaçınılmaz olduğu görüsünü de onaylamamaktayım. Bırakın
belirgin ve mevcut olanını, hiçbir tehlike olusturmamıslardır. Kısacası, Mahkeme basvuranın
ceza mahkemeleri tarafından mahkumiyetine göz yumması durumunda ifade özgürlüğünün
bozulmasını desteklemis olacaktır.
Özet olarak, “algılanan kötü niyetin etkisinin tam olarak tartısmaya fırsat kalmadan
meydana gelecek sekilde çok yakın durumlar haricinde, konusmalardan kaynaklanan hiçbir
tehlike bariz ve mevcut olarak nitelendirilmez. Kötü niyetin engellenmesi için eğitim süreci
vasıtasıyla tartısılarak, yanlıslık ve mantıksızlıkların bariz hale getirilmesi için yeterli zaman
olduğunda uygulanacak çözüm, zorla kabul ettirilen sessizlikten ziyade, konusmak olmalıdır.”
