ERDOĞDU VE ĐNCE – Türkiye Davası
(25067/94 ve 25068/94)
Strazburg
8 Temmuz 1999
USULĐ ĐSLEMLER
1. Dava, Sözlesme’nin 32 madde 1. fıkra ve 47. maddesinde öngörülen üç
aylık süre içinde, 17 Mart 1998 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları Komisyonu
(“Komisyon”) tarafından Sözlesmenin[1] 19. maddesi uyarınca Mahkememize
sunulmustur. Türk vatandasları olan Sn. Ümit Erdoğdu ve Sn. Selami Đnce
tarafından 24 Ağustos 1994 tarihinde eski Madde 25 kapsamında Türkiye
Cumhuriyeti aleyhine Komisyon’a sunulmus olan basvurulara (No. 25067/94 ve
25068/94) dayanmaktadır.
Komisyonun talebi Sözlesme’nin eski 44. ve 48. Maddelerine ve Türkiye
tarafından mahkemenin zorunlu yetkisinin tanındığı bildirgeye (Eski 46. Madde)
dayanmaktadır. Talebin amacı, dava esaslarının, davalı Devlet tarafından
Sözlesme’nin 7. Maddesi ve 10. Maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlalini
ortaya koyup koymadığına iliskin bir kararın verilmesidir.
2. Mahkeme’nin Eski A[2] Đçtüzüğünün 33. Maddesinin 3. Fıkrasının (d) bendi
uyarınca yapılmıs olan sorusturmaya cevaben basvuranlar, adli takibata katılmak
istediklerini belirtmis ve kendilerini temsil etmek üzere bir avukat tayin etmislerdir
(Đçtüzük 30. madde). Ardından o zamanki Mahkeme baskanı Sn. R. Bernhardt
tarafından anılan avukata yazılı prosedürde Türkçe dilini kullanma izni verilmistir.
(Eski içtüzük 27. madde 3. fıkra). Daha sonra ise yeni Mahkeme Baskanı Sn. L.
Wildhaber tarafından anılan avukata sözlü prosedürde Türkçe dilini kullanma izni
verilmistir (Đçtüzük 36. madde 5. fıkra).
3. 11 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce meydana gelebilecek usul
hususlarına iliskin islemleri yürütmek üzere kurulmus olan (Sözlesme’nin 43.
Maddesi ve eski Đçtüzük 21. madde) Dairenin Baskanı Sn. Bernhardt, Sekreter
aracılığıyla hareket ederek, Türkiye Cumhuriyeti (“Hükümet”) Temsilcisi,
basvuranların avukatı ve Komisyon Delegesinden yazılı prosedürün organizasyonu
hakkındaki görüslerini bildirmelerini istemistir. Bunun sonucunda gönderilen talebe
iliskin olarak Sekreter, Hükümetin ve basvuranların görüslerini sırasıyla 24 ve 25
Ağustos 1998 tarihlerinde almıstır. 29 Eylül 1998 tarihinde Hükümet, Sekreterya’ya
görüslerini destelemek amacıyla ek bilgi göndermistir ve 30 Kasım 1998 tarihinde
basvuranlar adil tazmin taleplerine iliskin görüslerini sunmuslardır.
* Dısisleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî Đsler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe’ye çevrilmis olup,
gayrıresmî tercümedir.
1 Aralık 1998 tarihinde ikinci basvuran, Sn. Đnce, adil tazmin talebine iliskin
detayları sunmustur. 26 Subat 1999 tarihinde ise Hükümet, her iki basvuranın adil
tazmin taleplerine iliskin görüslerini sunmustur.
4. 11 Nolu Protokolün 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra ve
anılan Protokolün 5. Maddesinin 5. Fıkrası uyarınca dava Büyük Daireye
sunulmustur. 22 Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber adaletin doğru sekilde tecelli
edebilmesi için, mevcut dava ile Türkiye aleyhinde diğer on iki dava olan: Karatas
v. Türkiye (Basvuru no. 23168/94); Arslan v. Türkiye (no. 23462/94); Polat -
Türkiye (no. 23500/94); Ceylan - Türkiye (no. 23556/94); Okçuoğlu - Türkiye (no.
24246/94); Gerger - Türkiye (no. 24919/94); Sürek - Türkiye no. 1 (no. 26682/95);
Baskaya ve Okçuoğlu -
Türkiye (no. 23536/94 ve 24408/94); Sürek ve Özdemir - Türkiye (no.
23927/94 ve 24277/94); Sürek - Türkiye no. 2 (no. 24122/94); Sürek - Türkiye no. 3
(no. 24735/94) ve Sürek - Türkiye no. 4 (no. 24762/94) davalarının birlestirilmesine
karar vermistir.
5. Bu amaca yönelik olarak olusturulan Büyük Daire, Türkiye adına re’sen
seçilen Sn. R. Türmen’i (Sözlesmenin 27. Maddesinin 2. Fıkrası ve Mahkeme
Đçtüzüğünün 24. Maddesinin 4. Fıkrası), Mahkeme Baskanı Sn. Wildhaber,
Mahkeme Baskan Yardımcısı Sn. E. Palm ve Bölümlerin Baskan Yardımcıları Sn.
J.-P. Costa ve Sn. M. Fischbach’ın (Sözlesmenin 27. Maddesinin 3. Fıkrası ve
Đçtüzüğün 24. Maddesinin 3 ve 5 (a) Fıkrası) katılımı ile olusmustur. Büyük
Dairenin tamamlanması için atanan diğer üyeler: Sn. A. Pastor Ridruejo, Sn. G.
Bonello, Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kūris, Sn. F. Tulkens, Sn. V. Strážnická, Sn. V.
Butkevych, Sn. J. Casadevall, Sn. H.S. Greve, Sn. A. B. Baka, Sn. R. Maruste, ve
Sn. S. Botoucharova (Đçtüzüğün 24. Maddesinin 3. Fıkrası ve 100. Maddesinin 4.
fıkrası).
19 Kasım 1998 tarihinde Sn. Wildhaber Đçtüzüğün 28. Maddesinin 4. Fıkrası
uyarınca Büyük Daire tarafından verilen Oğur - Türkiye kararı ile ilgili olarak
davadan çekilen Sn. Türmen’i durusmaya katılmaktan muaf tutmustur. 16 Aralık 1998
tarihinde Hükümet ad hoc hakim olarak Sn. F. Gölcüklü’nün atandığını Sekreterya’ya
bildirmistir (29. Maddenin 1. Fıkrası).
Ardından davanın ileri asamalarına katılamayacak olan Sn. Botoucharova’nın
yerine Sn. K. Traja atanmıstır (Đçtüzüğün 24. Maddesinin 5. Fıkrasının (b) bendi).
6. Mahkeme’nin daveti üzerine (Đçtüzük 99. madde) Komisyon, Büyük Daire
nezdindeki takibata katılmak üzere üyelerinden biri olan Sn. D. Svaby’yi atamıstır.
7. Baskanın kararına uygun olarak durusma 1 Mart 1999 tarihinde Gerger -
Türkiye davası ile birlikte Strazburg Đnsan Hakları Mahkemesinde halka açık olarak
gerçeklestirilmistir. Mahkeme durusma öncesinde bir hazırlık toplantısı yapmıs ve
durusmada basvuranların kendilerini halka açık durusmada temsil etmek üzere Sn.
E. Sansal’ı atamasının kabul edilmesine karar vermistir.
Mahkeme huzurunda bulunanlar:
(a) Hükümet adına
Sn. D. TEZCAN, Ajan,
Sn. M. ÖZMEN, Ajan Yardımcısı,
Sn. B. ÇALISKAN,
Sn. G. AKYÜZ,
Sn. A. GÜNYAKTI,
Sn. F. POLAT,
Sn. A. EMÜLER,
Sn. I. BATMAZ KEREMOĞLU,
Sn. B. YILDIZ,
Sn. Y. ÖZBEK, Danısmanlar;
(b) Komisyon adına
Sn. D. ŠVÁBY Delege;
(c) Basvuranlar adına
Sn. E. SANSAL, Ankara Barosu, Avukat.
Mahkeme, Sn. Šváby, Sn. Sansal ve Sn. Tezcan’ın beyanlarını
dinlemistir.
DAVA ESASLARI
I. DAVA ĐLE ĐLGĐLĐ OLAYLAR
A. Basvuranlar
8. Đlgili tarihte birinci basvuran, Sn. Ümit Erdoğdu, Đstanbul’da yayınlanan
aylık Demokrat Muhalefet dergisinin sorumlu yazı isleri müdürüdür. Derginin Ocak
1992 sayısında ikinci basvuran Selami Đnce’nin bir Türk Sosyoloğu olan Dr. Đ.B. ile
yaptığı bir röportaj yayınlanmıstır.
B. Dava Konusu yayın
9. Söz konusu röportajın önemli bölümlerinin bir tercümesi asağıdaki
sekildedir:
“S: Demirel «Kürt gerçeğini» nasıl ve hangi ölçüde kabul edecektir?
Onun «gerçeklik» anlayısının Devlet politikasını temsil ettiği söylenebilir mi?
C: Kürdistan’da simdi bir silahlı direnis olması nedeniyle Hükümet
bazı gerçekleri kabul etmeye zorlanacaktır. ... Türk kuvvetleri tarafından uygulanan
siddet PKK’nın yükselis ve ilerlemesini durduramaz ...
S: Devlet, Kürdistan’a iliskin yeni resmi politikasını nasıl
sekillendirecektir? Resmi ideolojinin hangi hususları değisecek ve nasıl
değistirileceklerdir? Bunun Kürt halkının günlük yasamında nasıl etkileri olacaktır?
C: … Türkiye’de Hükümet ve Devlet iki ayrı seydir. Devlet, üyeleri
atama ile gelen kurumlar ve organlar vasıtasıyla islev görür. Bu kurum ve organlar
Devlet’in gücünü
temsil ederler. Hükümet, yani siyasi güç Devlet’in gücüne karsı çok hafif bir yük
tasımaktadır. Hükümetler bu yüzden Devlet idaresi tarafından sık sık görevden
alınabilmektedir. Resmi ideoloji sadece uzun vadede değistirilebilir ve bunu
değistirmeye muktedir olan güçler hükümet dısı siyasi ve sosyal kuvvetler ve
bunların mücadeleleridir. Örneğin PKK’nın fikir ve eylemlerinin özü resmi
ideolojiyi değistirebilecek, Türkiye’nin siyasi sahnesinin atanan kurumlarının
etkisini indirgeyebilecek ve halk tarafından seçilen parlamentonun ağırlığını
artırabilecek durumdadır.
Benim gayri resmi, kendi kanaatıma göre Kürtlerin ve özellikle
PKK’nın etkisi daha da artacaktır. PKK’nın hem Kürt hem de Türk toplumları
üzerindeki etkisi genisleyecek ve derinlesecektir. Ve bu etki büyüdükçe, «Kürt
gerçekliğinin » tanınması yönünde, politikalarında hükümetler tarafından daha ciddi
adımlar atılacaktır. Devletin, bu islemde Hükümeti engellemeye çalısacağı ve bazı
fikir ve politikaları saptırmayı deneyeceği barizdir. Ayrıca, Hükümet’in Devlet’in
gücüne karsı koyabildiği ve atanmıs olan kurum ve organları kontrol edebildiği, yani
gerçek güce sahip olduğu sürece hayatta kalacağı da ortadadır.
Bu değisiklikler Kürtlerin günlük hayatlarına da yansıyacaktır.
Đncelemeler ve arastırmalar Kürt dili, tarihi ve halk bilimi gibi alanlarda gelisecektir.
Kürt toplumunun özgünlüğü Kürt kitleleri arasında daha da vurgulanacaktır. Ulusal
bilinçlilik ve özgürlük isteği daha da güçlendirilecek ve yayılacaktır. Bağımsızlık
fikri ve hissi gelisecektir.
S: Simdiye kadar «Ben bir Kürdüm ve simdiki ve gelecekteki
yasamım için politika ile ilgileniyorum » diyen insanların Kürdistan ve Türkiye’de
«kendi çıkarları için politikaya atılmaya basladığı» gözlenmektedir. Bu durumu ne
tür gelismeler ortaya koymustur? Hukuk alanında Kürtlerin bir siyasi konuya
ihtiyacı var mıdır? Eğer varsa, bu nasıl bir sekil almalıdır?
C: Süphesiz ki, bu gelismelerin en önemli nedeni PKK tarafından
yaklasık olarak sekiz yıldır sürdürülmekte olan silahlı mücadele olmustur. Gerilla
savası, geleneksel Kürt toplumunda baslıca sosyal ve siyasi değisikliklere neden
olmustur. Geleneksel değerler bir kargasa içindedir. 15 Ağustos 1984 tarihinden bu
yana halk arasında Kürt gerilla savasçıları için yaygın bir destek sağlanmıstır. Ulusal
bilinç simdi Kürt toplumunda gelismektedir ve bu süreç hızla yayılmaktadır. Ve, bu
süreç içinde siyasi olusumun özerklik ve bağımsızlık yönünde Kürt çıkarları için
kullanıldığını görmekteyiz. Daha önceleri baskaları ve baska uluslara hizmet etmek
üzere siyaset ile ilgilenen Kürtler simdi Kürt halkına hizmet etmek için siyaset ile
ilgilenmektedir. Türk ırkçılığı ve sömürgeciliğine karsı sağlıklı ulusal bilinç
gelismektedir. Tüm bunların, 15 Ağustos tarihindeki Kürt gerilla savasının
baslatılmasından sonra meydana geldiğini söylemek durumu asırı basitlestirmek
olacaktır. Bu süreç, daha gerilere dayanan köklere sahiptir ve belirleyici olan PKK
tarafından baslatılan yeni süreçtir... Kürdistan’da yasadısı olan kimdir? Gerillalar mı
yoksa Türk silahlı kuvvetlerinin özel timleri mi?
S: Sağ kanat medyası ve MÇP (Milliyetçi Çalısma Partisi) tarafından
tesvik edilen sovenist Türk milliyetçi dalgasına karsı koymak için neler
yapılmalıdır? Türk ve Kürt halkları arasında bir karsı karsıya gelme olasılığı var
mıdır? Bu nasıl engellenebilir?
C: Kürtler ulusu için ölüyorlar. Türkler ne için ölüyor? Onların
Kürdistan’da ne isi var?
S: PKK’nın Kürdistan’daki hegemonyasının, artık «çift güçten »
bahsedilebilecek düzeye geldiği bir süredir tartısılmaktadır. Öcalan, yazılarında
Botan-Behdinan bölgesinde «Hükümet-Devlet olusumundan» bahsetmektedir.
PKK’nın Kürdistan’daki ve Türk siyasetindeki gelecekteki müdahalelerine iliskin
herhangi bir isaret mevcut mudur?
C: Türk Devleti Botan gibi bazı bölgelerde simdiden askerlerini
çekmis ve polis karakollarını tahliye etmistir. ... Bu bir Devlet olusumunun
baslangıcı olarak adlandırılabilir. ...”
C. Yetkililer tarafından alınan önlemler
1. Basvuranlar aleyhindeki suçlamalar
10. 23 Mart 1992 tarihli iddianame ile Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi
Cumhuriyet Savcısı, basvuranları yukarıda anılan röportajın yayınlanması ile
Devlet’in bölünmez bütünlüğüne karsı propaganda yapmak ile suçlamıstır.
Suçlamalar Terörle Mücadele Yasasının (bundan böyle “1991 Yasası” olarak
anılacaktır, bkz. asağıdaki 19. paragraf) 8. maddesi uyarınca yapılmıstır.
2. Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda yapılan takibatlar
11. Devlet Güvenlik Mahkemesi nezdinde yapılan takibatta basvuranlar
suçlamaları reddetmistir. Suçlanan röportajın sadece Dr. Đ.B’nin ifadelerinin bir
sureti olduğunu belirtmislerdir. Bir röportajın yayınlanmasının bir suç teskil
edemeyeceğini ve Türkiye’deki en yüksek yetkililer tarafından benzer görüslerin
belirtildiğini savunmuslardır.
3. Basvuranların mahkumiyeti
12. 12 Ağustos 1993 tarihli karar ile Đstanbul Devlet güvenlik Mahkemesi
basvuranları 1991 Yasasının 8. Maddesi kapsamındaki suçlardan suçlu bulmustur.
Birinci basvuran 8. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca bes yıl hapis cezası ile
41,666,666 Türk Lirası (TL) para cezasına çarptırılmıstır. Đkinci basvuran ise 8.
maddenin birinci fıkrası uyarınca bir yıl sekiz ay hapis cezası ile 41,666,666 TL
para cezasına çarptırılmıstır.
13. Mahkeme, muhakemesinde röportaj yapılan sahsın ifadelerinden belli
alıntıları baz almıstır. Asağıdaki ifadelerin Devletin bölünmez bütünlüğüne karsı
propaganda olduğu sonucuna varmıstır: “... simdi Kürdistan’da bir silahlı direnis
olduğundan Hükümetin bazı gerçekleri kabul etmesi gerekmektedir ...”; “... Türk
kuvvetleri tarafından uygulanan siddet PKK’nın yükselisini ve ilerlemesini
durduramayacaktır ...”; “PKK’nın görüs ve eylemlerinin temeli ... resmi ideolojiyi
değistirebilir ...”, “Kürtlerin, özellikle de PKK’nın etkisi daha da büyüyecektir.
PKK’nın hem Kürt hem de Türk toplumlarındaki etkisi genisleyecek ve
derinlesecektir ...”; “... ulusal bilinç ve bağımsızlık isteği daha da güçlenip,
genisleyecektir. Bağımsızlık fikri ve hissi gelisecektir ...”; “... gelismelerin en
önemli nedeni, yaklasık olarak sekiz yıldır PKK tarafından sürdürülmekte olan
silahlı mücadeledir ...”, “... Kürdistan’da yasadısı olan kimdir? Gerillalar mı yoksa
Türk silahlı kuvvetlerinin özel timi mi? ...”; Kürtler ulusları için ölüyorlar, Türkler
ne için ölüyor? Kürdistan’da ne isleri var? ...”; “... Türk Devleti simdiden Botan gibi
bazı bölgelerden askerlerini çekmis ve polis karakollarını tahliye etmistir ...”; “ ... bu
bir Devlet olusumunun baslangıcı olarak kabul edilebilir ...”.
4. Basvuranların mahkumiyeti temyiz etmesi
14. Basvuranlar mahkumiyet kararını temyiz etmislerdir. 1 Subat 1994
tarihinde, Yargıtay temyiz basvurusunu reddetmistir. Devlet güvenlik
Mahkemesinin delil tespiti ve basvuranların savunmasının reddedilmesine iliskin
gerekçelerini onamıstır. Karar, basvuranlara 21 Subat 1994 tarihinde tebliğ
edilmistir.
5. Müteakip takibat
15. 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı Kanun ile 1991 Tarihli Yasada yapılan
değisiklikler sonrasında (bkz. asağıdaki 19 ve 20. paragraflar), Đstanbul Devlet
Güvenlik Mahkemesi basvuranların davalarını re’sen yeniden incelemistir.
15 Aralık 1995 tarihinde mahkeme birinci basvuranı bes ay hapis cezası ve
41,666,666 TL para cezasına ve ikinci basvuranı ise bir yıl bir ay on gün hapis
cezası ve 111,111,110 TL para cezasına çarptırmıstır. Mahkeme cezalarının
infazının sartlı olarak tecilini emretmistir.
16. Basvuranlar bu mahkumiyet kararlarını temyiz etmislerdir. 7 Nisan 1997
tarihinde Yargıtay tarafından Devlet Güvenlik Mahkemesinin kararı bozulmustur.
Sn. Erdoğdu ile ilgili olarak Yargıtay, basvuranın sorumlu müdür sıfatıyla
yargılandığına ve bu nedenle kendisine verilen hapis cezasının paraya çevrilmesi
gerektiğine ve aksi takdirde kararın kanunlara aykırı olacağına isaret etmistir. Sn.
Đnce ile ilgili olarak Yargıtay, basvuranın avukatına Devlet Güvenlik Mahkemesi
nezdinde yapılacak olan durusma tarihinin usulüne uygun olarak bildirilmediğini
tespit etmistir.
17. 9 Eylül 1997 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir durusma
yapılmıstır. 14 Ağustos 1997 tarihinde yürürlüğe giren 4304 sayılı Kanun
hükümlerini dikkate alarak Mahkeme, anılan kanunun 1. Maddesi uyarınca Sn.
Erdoğdu’ya iliskin nihai hükmün teciline karar vermistir. Bu karar, 2. Madde (bkz.
asağıdaki 21. paragraf) kapsamında belirtilen sartlara tabi tutulmustur. Mahkeme
Sn. Đnce’nin mahkumiyetinde ve kendisine verilen cezada değisiklik yapmamıs
ancak, yargılama sırasındaki iyi halinden dolayı infazını ertelemistir.
II. ĐLGĐLĐ ĐÇ HUKUK
A. Ceza Kanunu
1. Basın Kanunu ( 15 Temmuz 1950 Tarih ve 5680 Sayılı Kanun)
18. 1950 Tarihli Basın Kanunu’nun ilgili hükümleri söyledir:
3. Madde
“Gazetelere, haber ajansları nesriyatına ve belli aralıklarla
yayınlanan diğer bütün basılmıs eserlere bu Kanunda "mevkute" denir.
Basılmıs eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği
yerlerde gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması
veya satısa arzı ‘nesir’ sayılır.
Fiilin ayrıca suç teskil etmesi hali müstesna olmak üzere, basın suçu
nesir ile vücut bulur.”
2. Terörle Mücadele Kanunu (12 Nisan 1991 Tarih ve 3713 Sayılı Kanun)[3]
19. 1991 Tarihli Terörle Mücadele Kanunu’nun ilgili hükümleri su sekildedir:
8. Madde
(27 Ekim 1995 Tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değistirilmeden önceki hali)
“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve
yürüyüs kullanılan yöntem veya amaca bakılmaksızın, yapılamaz. Yapanlar
hakkında iki yıldan bes yıla kadar hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya
kadar ağır para cezası hükmolunur.
Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın
Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile islenmesi halinde,
ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satıs
miktarının veya suçun mevkuteler haricinde basılı malzemeleri içermesi veya
mevkutenin yeni açılmıs olması durumunda en büyük tiraja sahip olan günlük
gazetenin bir önceki ay ortalama satıs miktarının[4] yüzde doksanı kadar ağır para
cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüz milyon liradan az olamaz. Bu
mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı
uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur.”
8. Madde
(27 Ekim 1995 tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değisik)
“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve
yürüyüs yapılamaz. Yapanlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yüz milyon
liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun
mükerreren islenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez.
Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın
Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile islenmesi halinde,
ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satıs
miktarının yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüz
milyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine
verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası
hükmolunur.
Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci fıkrada yazılı
mevkuteler dısında basılı eser ve sair kitle iletisim araçları ile islenmesi halinde,
sorumluları ve ayrıca kitle iletisim araçları sahipleri hakkında altı aydan iki yıla
kadar hapis, yüz milyon liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası
hükmolunur…
…”
13. Madde
(27 Ekim 1995 Tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değistirilmeden önceki hali)
“Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para
cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez.”
13. Madde
(27 Ekim 1995 Tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değisik)
“Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para
cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez.
Ancak bu madde hükmü, 8’inci madde uyarınca verilen mahkumiyet
kararları için uygulanmaz[5].”
17. Madde
“Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanlardan, … sahsi
hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmis olanlar hükümlülük süresinin 3/4'ünü
çekmis olup da iyi halli hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde talepleri
olmaksızın sartla salıverilirler.
…
Bu hükümlüler hakkında, 647 sayılı Cezaların Đnfazı Hakkında
Kanunun 19[6] uncu maddesinin bir ve ikinci fıkraları … hükümleri uygulanmaz.”
3. 3713 Sayılı Kanun’un 8. ve 13. Maddelerini değistiren 27 Ekim 1995
tarih ve 4126 Sayılı Kanun
20. 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra
1991 Tarihli Terörle Mücadele Kanunu’nda asağıdaki değisiklikler yapılmıstır:
2. Maddeye iliskin geçici hükümler
“Mevcut Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine, kararı veren mahkeme
Terörle Mücadele Kanununun (3713 Sayılı Kanun) 8. Maddesi uyarınca mahkum
edilmis olan sahsın davasını yeniden inceleyecek ve … 3713 Sayılı Kanunun 8.
Maddesinde yapılan değisikliğe uygun olarak anılan sahsa verilmis olan hapis
cezasını yeniden değerlendirecek ve 13 Temmuz 1965 tarih ve 647 Sayılı kanunun
4[7] ve 6[8]. maddelerinden faydalanması gerekip gerekmediği konusunda karar
verecektir.”
4. 12.7.1997 tarihine kadar sorulu müdür sıfatı ile islenen suçlara
iliskin dava ve cezaların ertelenmesine dair 14 Ağustos 1997 tarih ve 4304 sayılı
kanun
21. Asağıdaki hükümler Basın Kanunu kapsamındaki suçlar ile ilgilidir:
1. Madde
“12.7.1997 tarihine kadar islenmis suçlar nedeniyle 5680 sayılı Basın
Kanununun 16'ncı maddesi veya sair kanunlar hükümlerine göre sorumlu müdür
sıfatıyla mahkum edilmis bulunan kimselerin cezaların infazı ertelenmistir.
Halen cezalarını çekmekte bulunan sorumlu müdürler hakkında da
birinci fıkra hükmü uygulanır.
Đslenen suçlardan dolayı sorumlu müdür hakkında henüz takibata
geçilmemis veya hazırlık sorusturmasına girisilmis olmakla beraber dava açılmamıs
veya son sorusturma asamasına geçilmis olmakla beraber henüz hüküm kurulmamıs
veya verilen hüküm kesinlesmemis ise, davanın açılması veya kesin hükme
bağlanması ertelenir.”
2. Madde
“Haklarında 1. inci madde hükümleri uygulanmıs bulunan sorumlu
müdürler, ertelenme tarihinden itibaren üç yıl içerisinde islenen kasıtlı bir cürümden
dolayı sorumlu müdür sıfatıyla mahkum edildiklerinde ertelenen cezalar aynen
çektirilir.
…
Sorumlu müdürün infazı ertelenen mahkumiyetinden bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihe kadar çektiği kısmı, birinci fıkrada belirtilen halde çekilecek
cezaya mahsup edilir. Sartla salıverilmeye iliskin hükümler saklıdır.
Üç yıllık süre, sorumlu müdür sıfatıyla yeniden kasıtlı bir cürümden
mahkum edilmeksizin geçirildiğinde, sorumlu müdür hakkındaki 12 Temmuz 1997
öncesine iliskin mahkumiyet vaki olmamıs sayılır veya bu suçtan dolayı kamu
davası açılmaz. Açılmıs olan davanın ortadan kaldırılmasına karar verilir.”
5. Cezaların Đnfazı Hakkında Kanun (13 Temmuz 1965 tarih ve 647
Sayılı Kanun)
22. 1965 Tarihli Cezaların Đnfaz Kanunu asağıdaki hükümleri içermektedir:
5. Madde
“Para cezası kanunda yazılı hadler arasında tayin olunacak bir miktar
paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir..
…
Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içerisinde para
cezasını ödemezse, Cumhuriyet Savcısının kararıyla bir gün on bin lira sayılmak
üzere hapsedilir.
…
Para cezası yerine çektirilen hapis cezası 3 yılı geçemez …”
19(1). Madde
“…sahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmis olanlar
hükümlülük süresinin yarısını çekmis olup da … iyi halli hükümlü niteliğinde
bulundukları takdirde, talepleri olmasa dahi sahsi sartla salıverilirler...”
6. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu (1412 Sayılı Kanun)
23. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu asağıdaki hükümleri içerir:
307. Madde
“Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur.
Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlıs tatbik edilmesi
kanuna muhalefettir[9].”
308. Madde
“Asağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmis sayılır.
1- Mahkemenin kanun dairesinde tesekkül etmemis olması;
2- Hakimlik vazifesine istirakten kanunen memnu olan bir hakimin hükme
istirak etmesi;
…”
B. Hükümet Tarafından Sunulan Đçtihatlar
24. Hükümet, özellikle dini hususlar (Ceza Kanunu’nun 312. Maddesi) olmak
üzere, halkı husumet ve düsmanlığa tesvik etmek veya Devletin bölünmez
bütünlüğüne karsı propaganda yapmaktan (3713 Sayılı Kanun’un 8. Maddesi, bkz.
yukarıdaki 19. paragraf) suçlanan sahıslara karsı yapılan suçlamaların geri alınması
yönündeki Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısının bazı kararlarının
suretlerini sunmustur. Suçların yayınlar vasıtasıyla islendiği davaların çoğunda,
Savcının kararına gerekçe olarak gösterilen nedenler, davaların zaman asımına tabi
olduğu, suçun bilesen unsurlarından bazılarının tespit edilememesi veya yetersiz
kanıt gibi bulguları içermistir. Diğer gerekçeler ise, söz konusu yayının dağıtılmamıs
olması, kanun dısı bir amacının olmaması, bir suçun islenmemis olması veya
sorumluların tanımlanamaması olmustur.
Ayrıca Hükümet, yukarıda anılan suçlardan yargılanan davalıların suçlu
bulunmadıkları davalara iliskin çesitli Devlet Güvenlik Mahkemesi kararlarını
sunmustur. Bunlar asağıda belirtilen kararlardır: 19 Kasım (no. 1996/428) ve 27
Aralık 1996 (no. 1996/519); 6 Mart (1997/33), 3 Haziran (no. 1997/102), 17 Ekim
(no. 1997/527), 24 Ekim (no. 1997/ 541) ve 23 Aralık 1997 (no. 1997/606); 21 Ocak
(no. 1998/ 8), 3 Subat (no. 1998/ 14), 19 Mart (no. 1998/56), 21 Nisan (no. 1998/
87) ve 17 Haziran 1998 (no. 1998/133).
25. Özellikle Kürt sorunu ile ilgili yazarlar aleyhindeki davalar ile ilgili olarak,
bu davalarda Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nin kararları “propaganda” yapılmamıs
olduğu, suç unsurlarının birinin bulunmadığı veya kullanılan kelimelerin bilimsel,
tarihsel ve/veya tarafsız özelliği gerekçelerine dayalı olmustur.
KOMĐSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKĐBAT
26. Birinci basvuran Sn. Ümit Erdoğdu ve ikinci basvuran Sn. Selami Đnce 20
Ağustos 1994 tarihinde Komisyon’a basvurmuslardır. Suç konusu röportajın
yayınlanmasından kaynaklanan mahkumiyetlerinin kendilerinin düsünce özgürlüğü
ve ifade özgürlüğüne haklı sebebe dayanmayan bir müdahalenin yapıldığını dahası,
1991 Tarihli Terörle Mücadele Yasasının ilgili hükmünün kendilerinin izin verilen
ile yasaklanan hususlar arasında bir ayrım yapmasına imkan vermeyecek sekilde
belirsiz olması sebebiyle islendiği tarihte ulusal ve uluslararası hukukta suç teskil
etmeyen bir eylem nedeniyle mahkum edilmis olduklarını iddia ederek sözlesmenin
9, 10 ve 7. maddeleri kapsamında basvuruda bulunmuslardır.
27. Komisyon, basvuruların (no. 25067/94 ve 25068/94) sırasıyla 2 Eylül ve 14
Ekim 1996 tarihlerinde kabul edilebilirliğini ilan etmistir. 2 Aralık 1997 tarihinde
Komisyon basvuruları birlestirme kararı almıstır. 11 Aralık 1997 tarihli raporunda
(eski Madde 31) Komisyon, Sözlesmenin 10. Maddesinin ihlal edildiği (31’e karsı
bir oy ile) ve Sözlesmenin 7. Maddesinin ihlal edilmediği (oybirliği ile) yönünde
görüs belirtmistir.
Komisyonun mütalaasının tam metni ve rapor içindeki ayrı mütalaa isbu kararın
ekleri olarak sunulmustur[10].
MAHKEMEYE YAPILAN NĐHAĐ SUNUMLAR
28. Dilekçelerinde basvuranlar Mahkeme’nin muhatap Devleti Sözlesmenin 7.
ve 10. Maddeleri kapsamındaki yükümlülüklerini ihlal etmekten suçlu bulunması ve
Sözlesme’nin 41. Maddesi uyarınca kendilerine adil bir tazminatın karara
bağlanmasını talep etmislerdir.
Hükümet, basvuranların sikayetlerinin altı aylık kurala uygun olmadığı
gerekçesi ile reddedilmesini talep etmistir. Alternatif olarak ise Mahkeme’den
basvuranlar tarafından iddia edilen Maddelerin ihlal edilmediği yönünde bir karar
verilmesini talep etmistir.
HUKUK AÇISINDAN
I. HÜKÜMET’ĐN ÖN ĐTĐRAZLARI
29. Hükümet, Sözlesme’nin altı ay kuralına uyulmadığı gerekçesi ile,
Sözlesme’nin önceki 26. maddesi uyarınca basvuruların Komisyon tarafından
reddedilmesi gerektiği yönündeki talebini yinelemistir. Basvuranların davalarının
Yargıtay tarafından 1 Subat 1994 tarihinde incelenmis olduğunu, kararın 9 Subat
tarihinde açıklandığını ve kendilerine 21 Subat 1994 tarihinde tebliğ edildiğini,
ancak basvuruların Komisyon tarafından bu tarihlerden altı ayı askın bir süre
sonrasında, 24 Ağustos 1994 tarihinde kabul edildiğini belirtmistir.
30. Mahkeme, Yargıtay’ın kararının 21 Subat 1994 tarihinde basvuranlara
tebliğ edildiğini ve basvuranların, basvuruya iliskin tüm ilgili ayrıntıları içeren ilk
yazısmanın 20 Ağustos 1994 tarihli bir yazı ile alındığını kabul etmektedir.
Komisyon’un görüsü doğrultusunda Mahkeme de, basvuranların ilk yazısının,
yazıda belirtilen tarihten sadece dört gün sonrasında Komisyon tarafından
alınmasının, mektubun tarihinin geçmise dönük atılmıs olduğu anlamına gelmediği
görüsündedir. Bu nedenle Hükümet’in ön itirazı Mahkeme tarafından
reddedilmektedir.
II. DAVA KAPSAMI
31. Mahkeme basvuranların, durusmada kendilerini yargılayıp, mahkum eden
Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak
kabul edilemeyeceğini ve bunun da Sözlesme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrasının
ihlaline neden olduğunu savunduklarını dikkate almaktadır. Ancak, bu sikayet
Komisyon huzurunda dile getirilmemis olduğundan, Mahkeme nezdindeki dava
kapsamında kabul edilemeyecektir. (bkz, mutatis mutandis, diğer mercilerin yanı
sıra 21 Ocak 1999 tarihli Janowski-Polonya davası, 1999 Hüküm ve Kararları
Raporu, s. …, Madde 19). Bu nedenle Mahkeme, incelemelerini basvuranların
Sözlesme’nin 7. ve 10. Maddeleri kapsamındaki sikayetleri ile sınırlandıracaktır.
III. SÖZLESME’NĐN 9. VE 10. MADDELERĐNĐN ĐHLALĐ
ĐDDĐASI
32. Basvuranlar, sırasıyla Sözlesme’nin 9. ve 10. maddeleri ile güvence altına
alınmıs olan düsünce özgürlüğü ve ifade özgürlüklerine haklı sebep olmaksızın
merciler tarafından müdahale edildiğini iddia etmislerdir.
Mahkeme de, Komisyon’un görüsüne paralel olarak, basvuranların sikayetine
iliskin olayların, asağıdaki hükümleri öngören 10. Madde kapsamında incelenmesi
gerektiği kanaatına varmıstır:
“1. Herkes görüslerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu
hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırlan söz konusu
olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde,
devletlerin televizyon ve sinema isletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına
engel değildir.
2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler,
demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin,
toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayissizliğin veya suç
islenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, baskalarının ün ve haklarının
korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı
gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı
formalitelere sartlara,sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”
33. Hükümet, basvuranların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin 10.
Maddenin ikinci Paragrafı hükümleri uyarınca haklı sebebe dayandırıldığını
savunmustur. Diğer yandan, Komisyon basvuranların iddialarını kabul etmistir.
A. Müdahalenin Mevcudiyeti
34. Mahkeme basvuranların 1991 Tarihli Terörle Mücadele Yasası’nın (“1991
Tarihli Yasa”) 8. bölümü uyarınca suçlu bulunup hüküm giymis olmaları nedeniyle,
basvuranların ifade özgürlüğü hakkına bir müdahalenin yapılmıs olduğunun açık ve
tartısamsız olduğunu belirtmistir.
B. Müdahalenin Haklı Sebebe Dayanması
35. Yukarıda anılan müdahaleler, “kanunlar tarafından öngörüldüğü üzere”, 10.
Maddenin 2. Fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına
dayandığı durumlar ile anılan hedef veya hedeflerin elde edilmesi için demokratik
bir toplumda gerekli olan durumların haricinde, 10. Madde ihlallerini teskil
etmektedir. Mahkeme bu ölçütleri sırasıyla inceleyecektir.
1. “Kanunlar Tarafından Öngörülme”
36. Basvuranlar, bu sarta uygunluğun sağlanıp sağlanmadığı konusunda
herhangi bir yorum yapmamıstır (ancak asağıdaki 57. paragrafa bakınız).
37. Hükümet, basvuranların aleyhinde alınan önlemlerin 1991 tarihli Yasanın
8. bölümüne dayalı olduğunu belirtmistir.
38. Komisyon, ilgili suç tarihinde yürürlükte olan haliyle, 1991 tarihli Yasanın
8. Bölümünün, gerektiğinde yasal görüsün alınmasından sonra basvuranların
tutumlarının düzenlenmesini sağlayacak sekilde açık hükümlere sahip olduğu ve bu
sebeple öngörülme sartının yerine getirilmis olduğu kanaatına varmıstır. Bu nedenle
Komisyon, basvuranların 10. Madde kapsamında belirtilmis olan haklarına karsı
yapılan müdahalenin kanunlar tarafından öngörüldüğü kanaatına varmıstır.
39. Mahkeme de, Komisyon’un görüsüne paralel olarak, mahkumiyetlerin
1991 Tarihli Yasanın 8. Bölümü uyarınca olduğunu, bu sebeple ifade özgürlüğüne
iliskin uygulanan müdahalelerin “kanun tarafından öngörülmüs” olduğu kanaatına
varmıstır.
2. Mesru amaç
40. Basvuranlar, 1991 Tarihli Yasanın 8. Bölümünün amacının Devlet’in resmi
görüsü ile uyusmayan tüm fikirlerin susturulması olduğunu, bu nedenle,
mahkumiyetlerinin herhangi bir amaca yönelik olmadığını, mahkumiyete sebebiyet
veren röportajın Kürtlere iliskin bir sosyalist ve bir arastırma görevlisinin görüslerini
içerdiğini ve herhangi bir siddeti tesvik etmediğini, herhangi bir bölücü propaganda
içermediğini veya herhangi bir yasadısı örgüt için destek ifade etmediğini
belirtmistir.
41. Hükümet, 1991 Tarihli Yasanın 8. maddesinde belirtilen bölücü
propaganda yasağının, muhatap Devlet’in toprak bütünlüğü ve ulusal birliğinin yanı
sıra, terörizm tehdidi karsısında kamu düzeninin ve ulusal güvenliğin korunmasına
yönelik olduğunu savunmustur.
42. Komisyon kendi adına, basvuranların mahkumiyetinin, yetkililerin terörist
faaliyetler ile mücadele ve ulusal güvenlik ve kamu emniyetinin sağlanmasına
yönelik çalısmalarının bir parçası olduğunu ve bunun da 10. maddenin 2. fıkrası
kapsamında mesru olduğu sonucuna varmıstır.
43. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumunun hassasiyetini
(Bkz. 25 Kasım 1997 tarihli Zana – Türkiye kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539, 10.
Madde) ve yetkililerin gereksiz siddeti destekleyecek hareketlere karsı tetikte olma
gereğini de dikkate alarak, basvuranların aleyhinde alınan önlemlerin, basta ulusal
güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayissizlik ve suçun önlenmesi
olmak üzere, Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu
kanaatına varmıstır.
Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin siddet kullanımına dayalı yöntemlere
bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki Güneydoğu
Türkiye’deki durum için geçerlidir.
3. “Demokratik Toplum içinde Gereklilik”
(a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları
(i) Basvuranlar
44. Basvuranlar yargılanmalarının ve hüküm giymelerinin kendilerinin ifade
özgürlüğüne karsı dayanaksız ve orantısız bir müdahale teskil ettiğini vurgulamıstır.
Beyanlarında, Türkiye’deki otoritelerin resmi konumu ile uyusmayan fikirleri
yayınlayan yayın organlarının terörist örgüt lehine propaganda yapmakla
suçlandığını ve ulusal güvenlik ve ülke bütünlüğünün korunması bahanesi ile
cezalandırıldığını belirtmistirler.
Suçlanan röportajın, hükümet koalisyonunu olusturan partilerin yöneticilerinden
askeri yöneticilere kadar Kürt sorununa iliskin genis bir fikirler yelpazesini içeren
bir dosyanın bir bölümünü teskil ettiğini, Kürt durumunun bir analizi seklinde bir
arastırma görevlisi ve sosyologun görüslerini içerdiğini belirtmislerdir.
1991 tarihli Yasanın 1995 tarihli değisikliğinin de, Türkiye’deki “fikir suçları”
kavramını sona erdiremediğini, bunun da basvuranların mahkumiyet ve cezalarının,
yeniden incelenmesine rağmen bozulmadığı gerçeği ile sergilendiğini
belirtmislerdir.
(ii) Hükümet
45. Hükümet, söz konusu röportajda kullanılan dilin, Kürtlere bir ulusal meclis
kurma çağrısı ile Kürt asıllı vatandasların duygu, zihin ve iradelerine hitap ettiğini,
Kürdistan Đsçi Partisi’ni (“PKK”), bu partinin Türkiye Cumhuriyeti ile girdiği silahlı
çatısmayı süphesiz olarak kazanacak bir kurutulus ordusu olarak betimlediğini
belirtmistir.
Röportaj, Irak sınırında Körfez Savası neticesinde meydana gelen karısıklıktan
faydalanan PKK’nın hem askeri, hem de sivil hedefler olmak üzere, her yere
saldırılar düzenlediği ve günlük olarak düzinelerce kisiyi toplu sekilde öldürdüğü
zamanlarda yayınlanmıstır. Bu nedenle, röportajı yapanların fikirleri bölücü siddete
tesvik olusturmustur. Röportajda kullanılan ifadeler, Kürt asıllı okuyucuları Türkiye
Devleti karsısında silahlı mücadeleye tesvik etmis ve Kürt asıllı vatandaslar
tarafından yürütülen bölücü siddet ve “ulusal kurtulus” hareketlerine manevi destek
sağlamıstır. Bunun basit bir analizden öte, PKK faaliyetlerinin desteklenmesi ve
böylece Kürt bağımsızlık mücadelesinin yüceltilmesine yönelik kesin bir tesvik
olduğunu belirtmistir.
PKK tarafından gerçeklestirildiği sekilde, sistematik olarak kadın, çocuk,
öğretmen ve erlerin öldürülmesine iliskin öldürücü terörizm bağlamında, siddeti ve
Türk toplumu içindeki çesitli kesimler arasında nefreti tesvik eden ve insan hakları
ve demokratik ilkeleri ve kurumları tehdit eden hareketleri teskil edeceğinden,
bölücü propagandanın yapılmasını yasaklayan Türk otoritelerinin tüm faaliyetlerinin
bir seçenekten öte bir görev olduğunu belirtmistir.
Bu bağlamda, 1991 Tarihli Yasanın 8. bölümü kapsamında basvuranların suçlu
bulunarak hüküm giymesi, bu alandaki otoritelerin inisiyatif marjına girdiğini,
müdahalelerin Sözlesme’nin 10. Maddesinin 2. Fıkrası kapsamında mesru
kılındığını belirtmistir.
(iii) Komisyon
46. Komisyon, söz konusu röportajın temelde bir analitik özelliğe sahip olduğu
kanaatındadır. Röportajı veren kisinin Kürt sorunu ve ilgili hususlara iliskin
görüslerini ılımlı bir sekilde ifade ettiğini ve herhangi bir sekilde Kürt bölücü
çabaları bağlamında siddet kullanımı ile kendisini bağdastırmadığını belirtmistir.
Komisyon, basvuranların siddetin kullanımına iliskin bağlılıklarını belirten herhangi
bir yorumu eklemediğine dikkat çekmistir. Komisyon, basvuranların aleyhinde
uygulanan önlemlerin etkisinin, önemli siyasi hususlar konusunda kamuoyu
tartısmalarına caydırıcılık teskil etmeye yönelik olduğu kanaatındadır. Bu sebeple,
Komisyon, Sözlesme’nin 10. Maddesinin ihlal edilmis olduğunu tespit etmistir.
(b) Mahkeme’nin değerlendirmesi
47. Mahkeme, örneğin Zana – Türkiye kararı (yukarıda belirtilmistir, ss. 2547-
48, 51. madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire – Fransa Kararında (1999-
Raporları, s. …, 45. Madde) olduğu üzere, kararlarının dayandığı temel ilkeleri
vurgulamaktadır.
(i) Đfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve
toplumun ilerlemesi ve her bireyin öz-güveni için gerekli temel sartlardan birini
teskil etmektedir. 10. Maddenin 2. Paragrafı uyarınca bu, kabul gören veya zararsız
veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil, aynı zamanda kırıcı, sok
edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik
toplumun” olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hosgörünün gerekleridir. 10.
Maddede belirtilen sekiliyle bu özgürlük, harfiyen uygulanması gereken istisnalara
tabidir ve her türlü sınırlamaya iliskin ihtiyacın da inandırıcı bir sekilde tespit
edilmesi gereklidir.
(ii) 10. Maddenin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil bir
sosyal ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler, anılan ihtiyacın mevcut olup
olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir takdir marjına sahiptir. Ancak
bağımsız bir mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu
yasama ve kararları kapsayacak sekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır.
Mahkeme bu sebeple, bir “sınırlamanın” Sözlesme’nin 10. Maddesinin
güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdasıp bağdasmadığı konusunda nihai
kararı verme yetkisini haizdir.
(iii) Denetim yetkisinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan
ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere, davayı bir bütün
olarak ele alarak incelemelidir. Đlk olarak müdahalenin “mesru amaçlar ile orantılı”
ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin mesru gösterilmesi için belirtilen
gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de
Mahkeme, ulusal otoritelerin Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun
standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine
dayalı oldukları konusunda olumlu kanaata varmalıdır.
48. Basvuranlar, sırasıyla editör ve gazeteci konumunda oldukları bir dergi
vasıtasıyla bölücü propaganda yapmak suçundan cezalandırıldığından, söz konusu
müdahaleler ayrıca basının, bir siyasi demokrasinin düzgün sekilde islemesinin
sağlanmasına iliskin temel görevi bağlamında da dikkate alınmalıdır (birçok diğer
otoritenin yanı sıra bkz., 8 Temmuz 1986 tarihli Lingens - Avusturya kararı, A
Serisi, No. 103. s. 26, Madde 41; ve yukarıda anılan Fressoz ve Roire kararı, s. …,
Madde 45). Basının, siddet tehdidi karsısında milli güvenlik veya ülke bütünlüğünün
korunması veya asayissizlik veya suçun engellenmesi için konmus olan sınırlamaları
asmaması gerekmesine rağmen, bölücü olanlar da dahil olmak üzere, siyasi
hususlarda bilgi verilmesi bir zorunluluktur. Basının, anılan bilgileri ve fikirleri
bildirme zorunluluğunun yanı sıra, halkın da bunları almaya hakkı vardır. Basın
özgürlüğü, kamuoyuna siyasi liderlerin fikir ve tutumlarının kesfedilmesi ve bunlara
iliskin bir kanaat olusturulması için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır (bkz.
yukarıda anılan Lingens kararı, s. 26, Madde 41-42).
49. Mahkeme, suçlanan incelemenin bir Türk sosyolog ile bir mülakatı
yayınladığını ve burada sosyoloğun Türk Devleti’nin Kürt sorununa iliskin
tutumundaki olası değisiklikleri açıklamıs olduğuna isaret etmektedir. Son
zamanlardaki Güneydoğudaki gelismeler ısığında, bölgede Kürt kültürünün yeniden
dirileceğini tahmin etmistir. Sosyolog ayrıca, PKK’nın gerilla savasının da Kürt
toplumundaki dönüsüme nasıl katkıda bulunduğunu belirtmis ve bazı bölgelerde
Türk birliklerinin geri çekilmesi ve polis karakollarının Türk hükümeti tarafından
tahliyesi, bir Kürt Devleti’nin olusumunun baslangıcı olarak algılanabileceğini
belirtmistir (bkz. yukarıdaki 9. paragraf).
Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi, 1991 tarihli Yasanın 8. Bölümü
kapsamında her iki basvurana karsı getirilen suçlamaların kanıtlanmıs olduğu
kararına varmıstır (bkz. paragraf 12 ve 13). Röportajın yapıldığı sahsın ifadelerine
dayalı olarak, mahkeme re’sen anılan kanaatın yayınlanmasını, Devletin bölünmez
bütünlüğüne karsı bir propaganda olarak değerlendirmistir. Mahkeme, Kürdistan’da
bir silahlı direnisin olduğu, Türk kuvvetleri tarafından uygulanan siddetin, “resmi
ideolojiyi” değistirebilecek nitelikte olan ve Kürt ve Türk toplumundaki etkinin
büyümesine neden olabilecek PKK’nın yükselisini ve ilerlemesini durduramadığını,
Kürtlerin ulusal bilinçliliği ve bağımsızlık isteğinin gittikçe kuvvetleneceğini ve
PKK’nın silahlı mücadelesinin, bir Kürt devletinin olusumunun baslangıcına yol
açan çesitli bölgelerin Türk hükümeti tarafından tahliye edildiği de dahil olmak
üzere belli gelismelerin önemli bir nedenini teskil ettiğine iliskin sosyolog
görüslerine atıfta bulunmustur (bkz. yukarıdaki paragraf 13).
50. Yukarıda belirtilen müdahalenin gerekliliğinin değerlendirilmesi açısından,
yukarıda tespit edilen ilkeler ısığında (bkz. paragraf 47 ve 48), Mahkeme
Sözlesmenin 10. Maddesinin 2. Fıkrasında kamu çıkarlarına iliskin siyasi
konusmalar veya sorunlara iliskin tartısmaların sınırlanmasına dair çok dar bir
kapsam olduğuna isaret etmektedir (bkz. 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove – birlesik
Kraliyet davası, 1996 Raporları-V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin verilebilir
elestirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel sahıslar veya siyasetçiler
açısından daha genistir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin
ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil, aynı zamanda kamuoyunun da
yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum,
özellikle haksız saldırılar ve düsmanlarının elestirilerine cevap verilmesine iliskin
baska araçların bulunduğu durumlarda, cezai islemlere basvurulması konusunda bir
sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin
garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar da dahil olmak üzere,
anılan ifadelere doğru tepkiyi verecek ve asırıya kaçmayacak önlemlerin
benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (bkz. 9 Haziran 1998 tarihli
Incal – Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54. Madde). Son olarak, anılan
sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun bir kesimine karsı bir
siddeti tesvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne iliskin
müdahale gereğinin incelenmesinde daha genis bir takdir marjına sahiptir.
51. Mahkeme, röportajda kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin yayınlanmıs
olduğu bağlam üzerinde özellikle duracaktır. Bağlam açısından, kendisine sunulan
davaların tarihçelerine, özellikle terörizmin engellenmesine iliskin sorunları dikkate
alacaktır. (bkz. yukarıda belirtilen Incal – Türkiye kararı, s. 1568, 58. Madde).
Suç konusu yayının, bir Türk sosyolog ile yapılan bir röportaj olduğunu ve
yayınlanmıs haliyle görüslerinin, öncelikli olarak Türk toplumunda yer edinmeye
baslayan PKK ideolojisini ve bir Kürt devletinin temellerinin nasıl olustuğuna
iliskin hususlara iliskin olduğuna isaret edilmektedir. PKK’nın Kürt bağımsızlık
mücadelesindeki rolünü açıkça savunmaksızın, röportajın yapıldığı sahıs, bu
durumu temelde sosyolojik açıdan Türk Devletinin tepkileri bazında analiz etmistir.
52. Komisyon ile paralel olarak Mahkeme, röportajın içeriğinin analitik
nitelikte olduğu ve metnin, siddete yönelik tahrike iliskin bölümler içermediği
görüsündedir. Mahkeme doğal olarak, yaklasık 1985 yılından bu yana bölgenin
büyük bir çoğunluğunda olağanüstü hal ilan edilmesini gerektiren, çok ciddi can
kayıplarına yol açan, güvenlik kuvvetleri ile PKK elemanları arasında ciddi
olayların meydana geldiği bölgedeki güvenlik durumunu ciddilestirecek sözler ve
eylemler konusunda otoritelerin endisesinin bilincindedir (bkz. yukarıda anılan Zana
kararı, s. 2539, 10. Madde). Ancak, söz konusu davada yerel otoritelerin, kendileri
açısından her ne kadar kabul edilemez olursa olsun, Güneydoğu Türkiye’deki
durumun farklı bir bakıs açısından bildirilmesine iliskin kamu haklarını yeterli
ölçüde dikkate almadığı anlasılmaktadır. Daha önce belirtildiği üzere, röportajlarda
belirtilen görüsler siddete tahrik seklinde algılanamaz ve siddeti tahrik edebilecek
seklinde yorumlanamaz. Mahkeme’nin görüsüne göre, ilgili olmasına rağmen
Đstanbul Devlet Mahkemesi tarafından basvuranların suçlu bulunarak
cezalandırılmasına gerekçe gösterilen nedenlerin basvuranların ifade özgürlüğüne
müdahaleyi mesru kılmadığı kanaatındadır (bkz. yukarıdaki 13. paragraf).
53. Mahkeme ayrıca, Sn. Erdoğdu’nun nihai cezasının tecil edilmis olması ve
Sn. Đnce’nin cezasının infazının askıya alınmıs olmasına rağmen (bkz. yukarıdaki
17. paragraf), her iki basvuran ağır cezalar ile karsı karsıya kalmıstır. Mahkeme, bu
bağlamda müdahalenin orantılı olmasına iliskin değerlendirmesinde cezaların
niteliğini ve ağırlığını dikkate alınması gereken etkenler olarak kabul etmektedir.
54. Mahkeme, medya profesyonellerinin ifade özgürlüğü hakkının kullanımı ile
birlikte gelen “görev ve sorumlulukların” çatısma ve gerilim durumlarında özel bir
öneme sahip olduğunu vurgulamaktadır. Medyanın nefret içeren sözlerin
yayınlanması ve siddetin tesvik edilmesi için bir araç haline gelmesini önlemek
üzere, Devlete karsı siddete basvuran örgütlerin temsilcilerinin görüslerinin
yayınlanmasına iliskin karar verilirken, özel bir ihtimam gösterilmelidir. Aynı
zamanda, ilgili görüslerin anılan sekilde sınıflandırılmayacağı durumlarda Akit
Devletler, ülke bütünlüğü veya milli güvenliğin korunması veya suç ve
asayissizliğin engellenmesi gerekçesiyle ceza kanunun yükünü medyaya
yükleyerek, halkın bu konulardaki bilgi alma hakkını engelleyemez.
55. Yukarıdaki hususlar dikkate alınarak, Mahkeme basvuranların
mahkumiyeti ve ceza verilmesinin amaçlanan hedefler açısından orantısız ve bu
bağlamda bir demokratik toplumda gereksiz olduğu kararına varmıstır. Bu duruma
özgü sartlarda, Sözlesmenin 10. Maddesine iliskin bir ihlal söz konusudur.
Iv. SÖZLESME’NĐN 7. MADDESĐNĐN 1. FIKRASININ ĐHLALĐ
ĐDDĐASI
56. Basvuranlar mahkumiyetlerinin, ilgili bölümlerinde asağıdaki hükümleri
içeren 7. Maddenin 1. fıkrasını ihlal ettiğini iddia etmistir:
“Hiç kimse islendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre bir
suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Yine hiç kimseye,
suçun islendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”
57. Basvuranlar iddialarında, 1991 Tarihli Yasa kapsamındaki suçların
doğrudan terörizm ile ilgili olması gerektiğini belirtmistir. Bu bağlamda, sadece
propaganda mahiyetindeki fiillerin, terörist faaliyetleri tahrik etmediği sürece
Yasanın 8. bölümü uyarınca bir suç teskil edemeyeceğini belirtmislerdir. Suç
konusu röportajın siddeti artırması söz konusu olmadığından, bu kapsamda mahkum
edilmelerinin öngörülmediğini bildirmislerdir. 1991 tarihli Yasanın 8. bölümündeki
“Suç propagandası” kavramının, izin verilen ile yasaklanan tutum arasında ayrım
yapabilmeleri için yeterli derecede açık olmadığını savunmuslardır.
58. Hükümet ile paralel olarak, Komisyon da 1991 Yasasının 8. maddesinin,
ilgili suç tarihinde yürürlükte olduğu üzere, basvuranların gerektiğinde hukuki
görüs almalarından sonra tutumlarını düzenlemelerini sağlayabilecek açıklıkta
olduğu yönünde görüs bildirmistir. Bu bağlamda, 7. Maddede güvence altına alınan
suç ve cezaların yasal nitelikteki ilkesine iliskin bir ihlalin söz konusu olmadığı
kanaatındadır.
59. Mahkeme, “hukuk” söz konusu olduğunda, 7. Maddede anılan terimin
Sözlesme’nin baska bölümlerinde kullanıldığı sekilde aynı anlamı tasıdığını
vurgulamaktadır (bkz. 22 Kasım 1995 tarihli, S. W. – Birlesik Kraliyet kararı, A
Serisi, No. 335-B, s. 42, 35. Madde). 10. Maddenin 2. Fıkrası kapsamında “kanunlar
tarafından öngörülme” sartına iliskin olarak yukarıdaki 39. paragrafta varılan kararın
ısığında Mahkeme, Sözlesme’nin 7. maddesine iliskin bir ihlalin söz konusu
olmadığı kararına varmıstır.
IV. SÖZLESME’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI
60. Basvuranlar yerel ve Sözlesme mahkeme gider ve masraflarının geri
ödenmesinin yanı sıra maddi ve manevi zarara iliskin tazminat talebinde
bulunmustur. Sözlesme’nin 41. Maddesi bu açıdan asağıdakileri öngörmektedir:
“Mahkeme isbu Sözlesme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar
verirse ve ilgili Yüksek Sözlesmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi
edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiğinde hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören
tarafın tatminine hükmeder.”
A. Maddi zarar
61. Sn. Erdoğdu, mahkumiyeti neticesinde arastırmaları ve meslek hayatında
meydana gelen gecikmelerin tazmini için 1,425,000,000 Türk Lirası (“TL”) ve
950,000,000 TL tazminat talebinde bulunmustur. Ayrıca, kendisine uygulanan
41,666,666 TL tutarındaki ceza ve Türkiye’de mahkumiyeti sebebiyle zorunlu
kaldığı göç nedeni ile almıs olduğu dil kurslarının finanse edilmesi için alınan
40,000 Alman Markının tazminat yoluyla ödenmesini talep etmistir. Sn. Đnce
mahkumiyet neticesinde isini kaybettiği gerekçesiyle 2,850,000.000 TL tutarında bir
tazminat talebinde bulunmustur.
62. Sn. Erdoğdu’nun nihai hükmünün tecil edilmesi ve Sn. Đnce’nin
mahkumiyetinin askıya alınması nedeniyle Hükümet, basvuranlar tarafından talep
edilen meblağların fahis olduğunu savunmustur (bkz. yukarıdaki 17. paragraf).
63. Komisyon Delegesi talep edilen meblağlara iliskin bir görüs bildirmemistir.
64. Mahkeme basvuranların herhangi bir para cezası ödemediğine isaret
etmektedir. Bu hususa iliskin diğer talepleri için delil sunmadığından Mahkeme
basvuranların maddi zarara iliskin taleplerini reddetmektedir.
B. Manevi tazminat
65. Basvuranların her biri, özünü belirtmeksizin manevi zarar için
10,000,000,000 TL tazminat talebinde bulunmustur.
66. Hükümet taleplerin reddedilmesini talep etmistir. Alternatif olarak
Mahkeme’nin, basvuranlar tarafından iddia edilen Maddelerin ihlalinin tespit
edilmesinin, kendiliğinden yeterli tazmin teskil edeceğinin Mahkeme tarafından
dikkate alınmasını istemistir.
67. Komisyon Delegesi taleplerin bu bölümüne iliskin olarak da bir görüs
bildirmemistir.
68. Mahkeme, davanın sonuçları nedeniyle basvuranların sıkıntı çekmis
olabileceği kanaatındadır. Sözlesme’nin 41. maddesince öngörülen sekilde adil
bazda bir değerlendirme yaparak, Mahkeme basvuranlara tazminat olarak bu
bağlamda 30,000 Fransız Frangı (“FRF) ödenmesine karar vermistir.
C. Masraflar ve Giderler
69. Basvuranlar yasal masraf ve giderlerinin tazminini talep etmistir. Sn.
Erdoğdu, bunları 500,000,000 TL ve Sn. Đnce 1,050,000,000 olarak
değerlendirmistir. Sn. Erdoğdu, talebini desteklemek üzere, Strazburg
mahkemesinde yasal temsili ile ilgili vekalet ücretine iliskin avukatı ile düzenlediği
sözlesmeyi sunmustur.
70. Hükümet, yerel mahkemelerdeki Türk avukatlarının kazandığı ücretlere
kıyasla tutarların abartılı olduğunu ve yeterli sekilde doğrulanmadığını bildirmistir.
Dava basit niteliktedir ve dava süresince kendi dillerini kullanan basvuranların
avukatları tarafından fazla bir katılımın gerekli olmadığını belirtmistir. Sadece,
muhatap Devlet içindeki sosyo-ekonomik durum açısından haksız kazanç kaynağı
teskil edecek bir kararın verilmesine karsı olduklarını belirtmislerdir.
71. Komisyon delegesi tutarlar konusunda bir görüs bildirmemistir.
72. Mahkeme Komisyon huzurundaki takibatlar ve Mahkeme nezdindeki yazılı
prosedürde basvuranların sırasıyla Sn. O. E. Ataman ve Sn. T. Sarıhan tarafından
temsil edildiğine isaret etmektedir. Ancak Mahkeme huzurundaki durusmaya,
benzer durum ve sikayetlere iliskin baska bir davanın hazırlanması üzerinde çalısmıs
olan Sn. Tansal (bkz. yukarıdaki 7. paragraf) tarafından vekalet edilmistir.
Mahkeme ayrıca, Sn. Đnce’nin yasal yardım yolu ile Avrupa Konseyi’nden FRF
7,996 tutarında bir meblağ alınmıs olduğunu tespit etmistir.
Đçtihatında belirtilen (bkz. diğer otoritelerin yanında, 25 Mart 1999 tarihli
Nikolova – Bulgaristan Kararı, 1999- Raporları, s. …, Madde 79), ölçüte uygun
olarak ve adil bazda karar verilmesini sağlamak üzere Mahkeme Sn. Erdoğdu’ya
10,000 FRF tutarının ödenmesine karar vermistir.
Sn. Đnce tarafından yapılan harcama ve giderlere iliskin olarak Mahkeme aynı
ölçütü uygulayarak basvurana 10,000 FRF ödenmesine ve bu meblağdan yasal
yardım yoluyla Avrupa konseyinden halihazırda alınmıs olan tutarın mahsup
edilmesine karar vermistir.
D. Temerrüt Faizi
73. Mahkeme isbu kararın düzenlenmis olduğu tarihte, eldeki verilere göre
tespit edilmis olan yıllık %3,47 oranına tekabül eden Fransa’da uygulanan yasal faiz
oranının uygulanmasının yerinde olacağı kanaatına varmıstır..
YUKARIDA BELĐRTĐLEN GEREKÇELERE DAYANARAK
MAHKEME
1. Hükümet’in davanın kabulüne iliskin ön itirazının reddine;
2. Her iki basvuran açıdından Sözlesme’nin 10. Maddesinin ihlal
edildiğinin kabulüne;
3. Her iki basvuran açıdından Ssözlesme’nin 7. Maddesinin ihlal
edilmediğinin kabulüne;
4. (a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden
Türk lirasına çevrilecek olan, asağıda belirtilen tutarların davalı Devlet tarafından:
(i) manevi zarar için basvuranların her birine 30,000 (otuz bin) Fransız
Frangı;
(ii) masraf ve giderler için Sn. Erdoğdu’ya 10,000 (on bin) Fransız Frangı;
(iii) masraf ve giderler için Sn. Đnce’ye 10,000 (on bin) Fransız Frangı eksi
7,996 (yedi bin dokuzyüz doksanaltı) Fransız Frangının ödenmesinin,
(b) yukarıda anılan üç aylık sürenin sona erdiği tarih itibarıyla, ödemenin
yapıldığı tarih arasında anılan meblağlara yıllık %3,47 oranında basit faiz
uygulanmasının kabulüne;
5. Adil tazminata iliskin basvuranların diğer taleplerinin reddine,.
iliskin isbu kararı Đngilizce ve Fransızca dillerinde olmak üzere, 8 Temmuz
1999 tarihinde Strazburg’da bulunan Đnsan Hakları Binası’ndaki halka açık
oturumda tefhim edilmistir
Đmza Luzius WILDHABER
Baskan
Đmza: PaulMAHONEY
Sekreter Yardımcısı
Sözlesme’nin 45. Maddesinin 2. Fıkrası ve Mahkeme Đçtüzüğünün 74.
Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca asağıda belirtilen serhler eklenmistir:
(a) Sn. Palm, Sn. Tulkens, Sn. Fischbach, Sn. Casadevall ve Sn. Greve’e ait
müsterek mutabakat serhi;
(b) Sn. Bonello’nun mutabakat serhi.
Paraf: L. W.
Paraf: P.J. M.
HAKĐMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH, CASADEVALL VE
GREVE’ĐN MUTABAKAT SERHĐ
Hakim Palm’ın Sürek – Türkiye (No. 1) davasındaki muhalif kanaatında kısmen
belirtilmis olduğu üzere daha çok bağlam üzerinde bir yaklasım kullanarak aynı
sonuca ulasmıs olmamıza rağmen, mevcut davada 10. Maddenin ihlal edildiğine
iliskin Mahkeme kararına katılıyoruz.
Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. Maddeye iliskin çoğunluğa ait
değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin sekli üzerine çok fazla
ağırlık verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama ve bunların olası
etkilerine yeterli önemin verilmediği kanaatındayız. Söz konusu dilin ılımlı
olmaması ve hatta sert olabileceği süphesizdir. Ancak Mahkememiz tarafından
vurgulandığı üzere, bir demokraside “kavga” sözleri bile 10. madde kapsamında
korunabilecektir.
Mahkeme’nin emsal davasındaki siyasi konusmalara sağlanan kapsamlı
korumasına yönelik bir yaklasım, kullanılan kelimelerin körükleyici özelliği üzerine
daha az ve konusmanın yapılmıs olduğu bağlama iliskin ortama daha fazla ağırlık
verilmesini sağlamaktadır. Dil, siddetin körüklenmesi ve tahrik etmek amacıyla mı
kullanılmıstır? Bu yönde hakiki ve gerçek bir tehlike mevcut mudur? Söz konusu
metnin yazarı, toplum içinde kelimelerinin etkisini artıracak bir konuma sahip
midir? Yayına, söz konusu konusmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazete veya
baska bir ortam aracılığıyla bir önem verilmis midir? Kelimeler siddetten çok uzak
mı yoksa hemen siddetin esiğinde mi kullanılmıstır?
10. Maddenin kapsamında korunmus olan “sok edici veya saldırı niteliğindeki”
dil ile bir demokratik toplumda hosgörü hakkını kaybeden dil arasındaki anlamlı
ayrım ancak suç unsuru teskil eden kelimelerin kullanılmıs olduğu bağlamın dikkatli
sekilde incelenmesi sonucunda yapılabilir..
HAKĐM Bonello’nun mutabakat serhi
Çoğunluk ile birlikte 10. Maddenin ihlal edildiği yönünde oy kullandım, ancak
Mahkemenin, yerel yetkililerin basvuranların ifade özgürlüğü hakkına yaptıkları
müdahalenin demokratik bir toplumda haklı gösterilip gösterilemeyeceğini
belirlemek için uyguladığı ilk ölçütü onaylamıyorum.
Bu dava ve siddete tahrikin söz konusu olduğu daha önceki Türkiye’de ifade
özgürlüğü davaları boyunca, Mahkeme tarafından belirlenen en yaygın ölçüt sudur:
basvuranlar tarafından yayınlanan yazılar siddet kullanımını destekliyorsa ya da
tesvik ediyorsa basvuranların ulusal mahkemelerce mahkum edilmeleri demokratik
bir toplumda haklı sebebe dayanmaktadır.
Ben bu ölçütü yetersiz olarak değerlendiriyorum. Siddeti tahrik eden kisilerin
ulusal yetkililerce cezalandırılmalarının sadece eğer bu tahrik “açık ve mevcut bir
tehlike” yaratıyorsa, demokratik bir toplumda haklı sebebe dayandırılabileceği
kanaatindeyim. Güç kullanımı soyutsa ve zamanla gerçek veya olası siddetin
merkezinden kalkıyorsa, ifade özgürlüğü hakkı geçerli olmalıdır
Bu noktada gelmis geçmis en önemli anayasa hukukçusunun kanunu ve düzeni
bozabilecek kelimeler hakkında söylediklerini hatırlatmak istiyorum: “Ülkenin
kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını gerektiren kanunun mesru ve
zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit etmedikleri sürece beğenmediğimiz ve
ölüm tasıdığına inandığımız görüslerin ifade edilmesini kontrol etmekten kendimizi
daima alıkoymalıyız.”[11]
Đfade özgürlüğünün garanti altına alınması bir devlete güç kullanımını
savunmayı yasaklama hakkı vermez; ancak böyle bir savunma olası bir kanunsuzluk
yaratıyorsa ya da bunu tahrik ediyorsa ve böyle bir hareketi tesvik ediyorsa durum
faklı olacaktır.[12] Bu bir olasılık ve derece sorunudur[13].
Đfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı gösteren açık ve mevcut bir tehlike
bulunduğu görüsünü desteklemek için, ciddi bir tehlikenin beklenildiği ya da
savunulduğu ya da basvuranın geçmisteki hareketlerinin kendisinin siddet taraftarı
olmasının acil ve ağır hareketler doğuracağına inanılması için haklı sebep
sağlayacağı gösterilmelidir.[14]
Bazıları tarafından ölüme gebe oldukları düsünülse de, basvuranların
suçlandıkları kelimeler bana göre, kamu düzenini tehdit eden korkunç etkilere sahip
değildir. Türkiye’nin kurtulması için bu ifadelerin derhal bastırılmasının kaçınılmaz
olduğu görüsü de benim için bir sey ifade etmemektedir. Bu ifadeler ne açık ne de
mevcut herhangi bir tehlike olusturmamaktadır. Bu sartların karsılanmadığı
durumlarda, basvuranlara ceza mahkemesi tarafından verilen hükümlerin Mahkeme
tarafından onaylanması, ifade özgürlüğünün çiğnenmesini desteklemek anlamına
gelecektir.
Özet olarak, “konusmalardan doğan hiç bir tehlike açık ve mevcut sayılamaz,
korkulan tehlike tam bir değerlendirme yapılmadan ortaya çıkabilecek kadar yakın
olmadıkça. Değerlendirme yapılarak yalanlar ve yanlıslıklar ile mücadele için
zaman olduğunda, tehlikeyi eğitim yoluyla engellemek için yapılacak sey daha fazla
konusmaktır, zorla susmak değil”[15].
3. 19. Maddeyi değistiren 11 No’lu Protokolün yürürlüğe girmesinden itibaren
Mahkeme sürekli bazda faaliyet göstermistir.
[2] Sekreteryanın Notu: A Đçtüzüğü, 9 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden
önce (1 Ekim 1994) Mahkemeye sunulan davalar ile anılan tarih itibarıyla da bu
Protokole tabi olmayan Devletler ile ilgili davalar için geçerlidir.
[3] Terörizm faaliyetlerinin engellenmesi amacıyla yürürlüğe girmis olan bu
kanun, Ceza Kanununda “terörizm fiilleri” veya “terörizm amacıyla islenen fiiller”
(3. ve 4. maddeler) olarak tanımlanan ve anılan kanuna tabi olan çesitli suçlara
iliskindir.
1. Đtalik yazılı olan bölüm 31 Mart 1992 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı ile
çıkarılmıs ve 27 Temmuz 1993’te yürürlükten kaldırılmıstır.
[5] Asağıda verilen 4126 Sayılı Kanunun ilgili hükümlerine bkz..
[6] Asağıdaki 22. paragrafa bkz..
[7] Bu hüküm, bir mahkumiyet kararına neden olan suçlara iliskin cezalar ve önlemler ile ilgili
değisikliklere iliskindir.
[8] Bu hüküm yürürlükten kaldırılan hükümlere iliskindir.
[9] Kararın kanunlara aykırı olup olmadığı hususunda Yargıtay, kendisine
sunulan iddialara bağlı kalmaz. Ayrıca “hukuki kaide” terimi, her türlü yazılı
kanun, hukukun esasından kaynaklanan uygulama ve ilkelere atıfta bulunmaktadır.
[10] Sekreterya Notu: Uygulama nedenlerinden dolayı bu ek, sadece kararın
baskılı sürümünde verilecek olup (1999 Hüküm ve Kararları Raporları), ancak
Komisyon Raporunun bir sureti Sekreteryadan elde edilebilecektir.
[11] Abrahams - Birlesik Devletler davası Hakimi Oliver Wendell Holmes, 250
U.S. 616 (1919) 630.
[12] Brandenburg - Ohio, 395 U.S. 444 (1969) 447.
[13] Schenck - Birlesik Devletler 294 U.S. 47 (1919) 52
[14] Whitney - California, 274 U.S. 357 (1927) 376.
[15] Whitney - California davası hakimi Louis D. Brandeis, 274 U.S. 357 (1927)
377.