GERGER/Türkiye Davası*
(24919/94)
Strazburg
8 Temmuz 1999
USULĐ ĐSLEMLER
1. Dava, Sözlesme’nin 32 madde 1. fıkra ve 47. maddesinde öngörülen
üç aylık süre içinde, 17 Mart 1998 Avrupa Đnsan Hakları Komisyonu (“Komisyon”)
tarafından Sözlesmenin eski 19. maddesi uyarınca Mahkememize sunulmustur. Türk
vatandası olan Sn. Haluk Gerger tarafından 22 Haziran 1994 tarihinde eski Madde
25 kapsamında Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Komisyon’a sunulmus olan basvuruya
(No. 24919/94) iliskindir.
Komisyon’un talebi, Sözlesmenin eski 44 ve 48 (a) Maddeleri ile eski Mahkeme
A Đçtüzüğü’nün 32. Madde 2. fıkrasına dayanmaktadır. Talebin amacı, davaya
iliskin esasların, davalı Devlet tarafından Sözlesme’nin 10. maddesi ve 6. Maddesi
1. fıkrası ve Madde 5, 1.fıkra ile birlikte ele alınan 14. maddesi kapsamındaki
yükümlülüklerin ihlalini ortaya koyup koymadığına iliskin bir kararın verilmesidir.
2. Eski Mahkeme A Đçtüzüğünün 33. Madde, 3. Fıkrası uyarınca yapılmıs olan
sorusturmaya cevaben basvuran adli takibata katılmak istediğini bildirmis ve
kendisini temsil edecek avukatları vekil tayin etmistir (eski 30. içtüzük maddesi).
Bunun sonucunda, zamanın Mahkeme Baskanı olan Sn. R. Bernhardt avukata yazılı
takibatlarda Türkçe dilini kullanma izni vermistir (Eski 27. içtüzük maddesi, 3.
madde). Đleri bir asamada, Yeni Mahkeme Baskanı Sn. Wildhaber basvuran
avukatına sözlü takibatlarda Türkçe dilini kullanma yetkisi vermistir (36.Madde, 5.
fıkra).
3. 11 no’lu Protokol yürürlüğe girmeden önce ortaya çıkabilecek, özellikle usule
iliskin hususları ele almak üzere kurulan Heyetin Baskanı sıfatıyla (Sözlesmenin
eski 43. Maddesi ve eski 21. Đçtüzük Maddesi) ve Sekreter aracılığıyla hareket eden
Sn. Bernhardt, Türk hükümeti (“Hükümet”) temsilcisi, basvuran avukatı ve
Komisyon Delegesi ile yargılama sürecinin organizasyonu konusunda temasa
geçmistir (Eski 37. Đçtüzük Maddesi, 1 ve 38. fıkra). Bunun sonucunda gönderilen
talebe iliskin olarak Sekreter Hükümetin ve basvuranın görüslerini sırasıyla 24 ve 25
Ağustos 1998 tarihlerinde almıstır. 29 Eylül tarihinde Hükümet görüsüne eklenecek
evrakları göndermistir.
4. 11. No’lu Protokol’ün 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmesinden
sonra ve anılan Protokol’ün 5. Maddesi 5. fıkrası uyarınca, dava Büyük Daireye
sunulmustur. 22 Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber bu dava ve Karatas - Türkiye
(basvuru No. 23168/94); Arslan - Türkiye ( basvuru No. 23462/94); Polat - Türkiye
(No. 23500/94); Ceylan - Türkiye ( No. 23556/94), Okçuoğlu - Türkiye (No.
24146/94); Erdoğdu ve Đnce - Türkiye (No. 25067/94 ve
*Dısisleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî Đsler Genel Müdürlüğü tarafından
Türkçe’ye çevrilmis olup gayrıresmi tercümedir.
25068/94); Baskaya ve Okçuoğlu - Türkiye (No. 23536/94 ve 24408/94); Sürek
ve Özdemir - Türkiye (No. 23927/94 ve 24277/94); Sürek - Türkiye, No. 1 (no.
26682/95), Sürek - Türkiye
No. 2 (No. 24122/94); Sürek - Türkiye No.3 (No. 24735/94) ve Sürek- Türkiye
No. 4 (No. 24762) olmak üzere, Türkiye’ye karsı açılan on iki emsal davası için
adaletin doğru sekilde uygulanmasına yönelik olarak tek bir Heyetin kurulmasına
karar vermistir.
5. Bu amaca yönelik olarak olusturulan Heyet Türkiye için res’en,
seçilmis bulunan hakim Sn. R. Türmen (Sözlesme’nin 27. Maddesi, 2. Fıkrası ve
Mahkeme Đçtüzüğü 24. Madde, 4. Fıkra), Mahkeme Baskanı Sn. Wildhaber,
Mahkeme Baskan Yardımcısı Sn. E. Palm ve Bölüm Baskan Yardımcıları Sn. J.P.
Costa ile Sn. M. Fischbach’tan olusmustur (Sözlesme’nin 27. Maddesi, 3. Fıkrası ve
24. Đçtüzük Maddesi 3 ve 5(a) Fıkrası). Heyet için atanan diğer üyeler: Sn. A. Pastor
Ridruejo, Sn. G.Bonello, Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kuris, Sn. F. Tulkens, Sn. V.
Straznicka, Sn. V. Butkevych, Sn. J. Casadevall, Sn. H. S. Gereve, Sn. A. Baka, Sn.
R. Maruste ve Sn. S. Botoucharova (24. Đçtüzük Maddesi, 3. ve 5.(a) Fıkra ve 100.
Đçtüzük Maddesi, 4. Fıkra).
19 Kasım 1998 tarihinde Sn. Wildhaber 28. Đçtüzük Maddesi, 4. Fıkrasına
uygun olarak Ogür - Türkiye davasında alınan Heyet kararına iliskin olarak davadan
çekilmesinden sonra Sn. Türmen’i oturumdan muaf tutmustur. 16 Aralık 1998
tarihinde Hükümet Sn. F. Gölcüklü’nün ad hoc hakim olarak atandığını tebliğ
etmistir (29. Đçtüzük Maddesi, 1. fıkra).
Bunun sonucunda, davanın ileriki asamalarında yer alamayacak olan Sn.
Botoucharova’nın yerine Sn. K. Traja getirilmistir (24. Đçtüzük Maddesi, 5 (b)
fıkrası).
6. Mahkemenin daveti üzerine (99. Đçtüzük Maddesi, 1. fıkra), Komisyon
üyelerinden biri olan Sn. H. Danelius’u Heyet huzurunda takibatlara katılmak üzere
atamıstır.
7. 1 Mart 1999 tarihinde Hükümet Sözlesme’nin 41. Maddesi altında
basvuranın iddialarına yönelik görüslerini bildirmistir ve Sn. Gerger’in avukatı
harcamalarına iliskin belge delili sunmustur.
8. Baskanın kararına uygun olarak durusma halka açık olarak 1 Mart
1999 tarihinde Erdoğdu ve Đnce - Türkiye davası ile es zamanlı olarak
Strazburg’daki Đnsan Hakları Mahkemesinde gerçeklestirilmistir.
Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar:
(a) Hükümet adına
Sn. D. TEZCAN
Sn. ÖZMEN
Sn. B. ÇALISKAN
Sn. G. AKYÜZ
Sn. A. GÜNYAKTI
Sn. F.POLAT
Sn. A.EMÜLER
Sn. I.BATMAZ KEREMOĞLU
Sn. B.YILDIZ
Sn. Y.ÖZBEK
Ortak Ajanlar,
Danısmanlar
(b) Komisyon adına
Sn. D.ŠVÁBY Delege
(c) Basvuran adına
Ankara Barosu’ndan Sn.
E.SANSAL
Avukat
Mahkeme, üyelerinden biri tarafından sunulan soruya iliskin olarak Sn. Šváby,
Sn. Sansal, Sn. Tezcan ve Sn. Özmen’in beyanlarını dinlemistir.
DAVA ESASLARI
I. DAVA KONUSU OLAYLAR
9. Sn. Haluk Gerger 1950 doğumlu olup Türk uyrukludur. Ankara’da
yasamaktadır ve gazeteci olarak çalısmaktadır.
10. 23 Mayıs 1993 tarihinde Ankara’da Deniz Gezmis ve iki arkadası
Yusuf Aslan ve Hüseyin Đnan adına bir anma töreni düzenlenmistir. Anılan kisiler
1960’ların sonunda üniversite öğrencileri arasında uç sol kanat hareketi
baslatmıslardır. Siddet yoluyla anayasal düzene zarar vermeyi amaçlamak suçuyla
idam cezasına çarptırılmıslar ve Mayıs 1972 tarihinde idam edilmislerdir.
Basvuran törende konusma yapmak üzere davet edilmis ancak törene
katılamamıs ve halka okunması için organizasyon komitesine asağıdaki mesajı
göndermistir:
“Sevgili dostlar,
Hastalığımdan dolayı sizinle birlikte olamasam dahi sizi selamlama ve devrimci
mücadelemizde sizinle birlikte olduğumu belirtme fırsatını kaçırmak istemedim.
Türkiye Cumhuriyeti isçi ve Kürt haklarının inkarına dayalıdır. Bu ülkenin
coğrafi sınırları dahilinde, herhangi bir insan eylemi belirtisi, herhangi bir özgürlük
isteği, isçi ve Kürtlerin haklarının iddia edilmesine yönelik herhangi bir talep her
zaman inkar ve yıkımlarında acımasız olan yöneticilerin açısından tepkiyle
karsılanmıstır. Kendi kökenleri ve tarihsel geleneklerinden dolayı, yöneticilerin her
zaman vasatlıklarının, geri kalmıslıklarının, ve her zaman daha fazla paraya
duydukları açlıklarının ve son olarak, Cumhuriyetin ana özelliği ve emperyalizme
boyun eğmesinin ürünü olan zalim bir militarizm ile kendilerini karakterize
etmislerdir. Kurulu düzenin yapısal krizi derinlestikçe, yönetici sınıflar kendi
tutkularını sonuçlandırmak için emperyalizmden ve militarizmden daha fazla
yararlanmıslardır.
Ülkenin siyasi ve sosyal topraklarını verimsiz bir çoraklığa mahkum eden ve
kitlelerin herhangi bir direnisini kırmak ya da herhangi bir isyanını bastırmak için
toplumun boynuna bir bağımlılık zinciri dolayan ve ezici bir tek tiplilik uygulayan
yöneticiler uzun yıllar halkımızı derin bir sessiz karanlıkta tutmayı basarmıslardır.
Ancak, 1960’lardaki yeniden canlanma, dinamik sosyal tabakalar tarafından
düzenlenen eylem isçiler,entelijans ve gençler gibi ülkenin siyasi hayatından hariç
tutulmustur ve son olarak, 1970’lerin basındaki devrimci demokratik direnis
hareketi ulus tarihinin biçiminin değistirilmesine yardım etmistir ve bunların derin
etkileri bugün bile hala hissedilmektedir.
Đsçilerin yorgun çorak yüreklerinde kızıl bir umut doğmaktadır. Ezilenlerin uzun
bozgun tarihinde bir efsane doğmaktadır.
Bundan sonra, hiçbir sey ve hiç kimse aynı olmayacak!
Kurulu düzenin uzun süredir var olan krizi karsısında, o zamanlar toplum
bilincine, çalıskan kitlelerin ortak hafızasına, genç ve entelektüellerin hafızasına ve
isçilerin bilincine yerlesmis olan bağımsızlık ve özgürlük arayısı toplum için bir
sığınak olusturmustur. Yöneticilerin kabusu olan ve o kahraman yılların isyan ve
direnis ruhu yirmi yılı askın süredir ülke ile birlikteydi. O zaman yukarı çekilen ve
zorunlu kapitalist sistemi değistirebilecek tek sistemin temsilcisi olan sosyalist
bayrak halen dalgalanmaktadır. O günlerde ekilen Kürt halkının özgürlük
tohumlarından Kürdistan dağlarındaki gerilla savası doğmustur.
O yıllarda hızla ilerleyen sulardan doğan nehirler,akıntılar, seller ve selaleler olan
bize gelince, simdi sınıfımız, halkımız ve demokrasiden olusan ovalardan sınıfsız
bir toplumun özgürlük okyanusunda insanoğlunun son özgürlüğüne kavusmasına
doğru akıyoruz. Pek çok Deniz gibi (ismi Türkçe’de “Deniz” anlamına gelen Deniz
Gezmis’e gönderme yapılmaktadır) özgürlük denizlerine doğru ilerliyoruz.
Bugün, Özgürlük Okyanusu önünde, direnis dayanısmamız ve birliğimizden
olusan bu verimli alüvyonlar üzerinde, harika bir sölene davet edilenleri
selamlıyoruz.
Selam, dostlar!
“Birçok Deniz gibi, Geleceğe doğru” ilerleyenlere selam!
Selam sana,
Deniz gülü, Yusuf gülü, Hüseyin gülü...
Tüm kan çiçekleri ile birlikte
Karsıyaka’nın üç gülü
Kalbimin dalına dikili
Karsıyaka’nın üç gülü
Gözyasımın pınarına dikili”
11. 6 Ağustos 1993 tarihinde, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet
Savcısı (“Devlet Güvenlik Mahkemesi”) basvuranı Türk ulusunun birliğine ve
Devletin toprak bütünlüğü aleyhine propaganda yapmakla suçlamıstır. Terörle
Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı kanun- asağıdaki paragraf 19’a bakınız) 8 (1)
maddesinin uygulanmasını talep etmek için anma töreninde okunduğu zaman
kaydedilen Sn. Gerger’in konusmasından bölümler sunmustur (bu bölümler
yukarıdaki paragraf 10’da italik harflerle belirtilmistir).
12. Sn. Gerger biri askeri hakim olmak üzere üç hakimden olusan Devlet
Güvenlik Mahkemesi huzurunda suçsuz olduğunu savunmustur. Mesajı kaleme
aldığı konusunda ihtilafta bulunmamıs ancak hiçbir zaman bölücülük niyeti
tasımadığını ileri sürmüstür.
13. 9 Aralık 1993 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi basvuranı 3713
sayılı kanunun 8(1) Maddesi uyarınca suçlu bulmus ve bir yıl, sekiz aylık hapis
cezasına ve 208.333.333 Türk Lirası (TRL) tutarında para cezasına çarptırmıstır.
Karar askeri hakimin muhalefeti ile ikiye karsı bir oyla kabul edilmistir.
Muhalif serhinde askeri hakim 3713 sayılı kanunun 8(1) maddesi uyarınca bölücü
propaganda yapma suçunun gerçeklestirilmediği ancak suç islemeye yönelik nonpublic
bir tesviğin olduğu ve sonuç olarak Ceza Kanunun 312. maddesinin 2.
fıkrasının uygulanması gerektiği yönünde görüs bildirmistir.
Kurulun diğer iki üyesi “O günlerde ekilen Kürt halkının özgürlük
tohumlarından Kürdistan dağlarındaki gerilla savası doğmustur... O yıllarda hızla
ilerleyen sulardan doğan nehirler, akıntılar, seller ve selaleler olan bize gelince,
simdi sınıfımız, halkımız ve demokrasiden olusan ovalardan..... akıyoruz...” (bkz.
Yukarıdaki 10. paragraf) gibi bölümlerin Türk ulusunun birliği ve Devletin toprak
bütünlüğü aleyhine bölücü propaganda teskil ettiğini belirtmistir. Anılanların
görüslerine göre, basvuranın mahkumiyeti “metni söz konusu olmayan” mesajın
bütün olarak ele alınması ile haklı çıkarılmaktadır.
14. 22 Nisan 1994 tarihinde Yargıtay basvuran’ın temyiz basvurusunu ret
etmistir.
15. 23 Eylül 1995 tarihinde, basvuran hapis cezasını tamamlamıstır.
Ancak, uygulanan para cezasını ödemediğinden dolayı, her bir 10.000 TL tutarı için
bir günlük ek hapis cezasını yerine getirmesi gereken basvuran Cezanın Đcrasına
Đliskin Kanunun 5. maddesi uyarınca (647 sayılı kanun) tutukluluk süresi devam
etmistir (bkz. Asağıdaki 21. paragraf).
26 Ekim 1995 tarihinde Sn. Gerger para cezası bakiyesini ödemis ve serbest
bırakılmıstır.
16. 30 Ekim 1995 tarihinde, 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı kanun yürürlüğe
girmistir. Bu kanun 3713 sayılı kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanabilecek hapis
cezası sürelerini azaltırken para cezalarını artırmıstır (bkz. Asağıdaki 19. paragraf).
2. maddeye iliskin geçis hükmünde, 4126 sayılı kanun 3713 sayılı kanunun 8.
maddesi uyarınca uygulanan cezaların otomatik olarak gözden geçirileceği hükmünü
getirmistir (bkz. Yukarıdaki 20. paragraf).
17. Sonuç olarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi basvuranın davasını dava
esaslarına dayalı olarak yeniden incelemistir. 17 Kasım 1995 tarihli kararında,
mahkeme 84.833.333 TL tutarında ek para cezasına çarptırmıstır ancak ödeme tecil
edilmistir. Karar 15 Mart 1996 tarihinde kesinlesmistir.
II. ĐLGĐLĐ ĐÇ HUKUK VE UYGULAMALARI
A. Ceza Kanunu
1. Ceza Kanunu
18. Ceza Kanununun 312. Maddesi su sekildedir:
“Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya
halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse altı aydan iki yıla kadar hapis ve altmıs
bin liradan otuz bin liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur.
Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düsmanlığa
açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve dokuz bin liradan altmıs
iki bin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti
için tehlikeli olabilecek bir sekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden
yarıya kadar artırılır.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311 nci maddenin ikinci fıkrasında sayılan
vasıtalarla isleyenlere verilecek cezalar bir misli artırılır.”
2. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı kanun)
19. 3713 sayılı ve 12 Nisan 1991 tarihli Terörle Mücadele kanunu 30
Ekim 1995 tarihinde yürürlüğe giren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı kanun ile
değisiktir. 8. ve 13. Maddeler su sekildedir:
Eski 8. Madde, 1.fıkra
“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü
bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüs
kullanılan yöntem ve niyet dikkate alınmaksızın yapılamaz. Yapanlar hakkında iki
yıldan bes yıla kadar hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır para
cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren islenmesi halinde, verilecek cezalar
paraya çevrilemez.”
Yeni 8. Madde, 1. fıkra
“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü
bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüs
yapılamaz. Yapanlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yüz milyon liradan
üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren
islenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez.”
Madde 17
“Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanlardan.... diğer sahsi
hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmis olanlar hükümlülük süresinin 3/4'ünü
çekmis olup da iyi halli hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde talepleri
olmaksızın sartla salıverilirler.
....
Bu hükümlüler hakkında,647 sayılı Cezaların Đnfazı Hakkında Kanunun 19 uncu
maddesinin bir ve ikinci fıkraları ile Ek 2 nci maddesi hükümleri uygulanmaz.”
3. 3713 sayılı Kanunu değistiren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı
Kanun
20. 27 Ekim 1995 tarihli Kanun bu kanunun 3713 sayılı kanunun 8.
maddesinin ceza hükümlerine yaptığı değisiklikler için geçerli olan “2. maddeye
iliskin geçici hüküm” içermektedir. Bu geçici hüküm su sekildedir:
“Mevcut kanunun yürürlüğe girmesini takip eden ay içinde, kararı veren
mahkeme Terörle Mücadele kanunun 8. maddesi uyarınca (3713 sayılı kanun) ve
3713 sayılı Kanunun 8. Maddesine .... yapılan değisikliğe uygun olarak mahkum
edilen kisinin davasını yeniden inceleyecek, kisiye uygulanan hapis cezası süresini
yeniden ele alacak ve kisinin 13 Temmuz 1965 tarihli ve 647 sayılı kanunun 4 ve 6.
maddelerinden faydalanıp faydalanamayacağına dair bir karara varacaktır.”
4. Cezanın Đnfazına Đliskin Kanun (13 Temmuz 1965 tarih ve 647 sayılı
kanun)
21. 647 sayılı kanun asağıda belirtilen hükümler ile para cezalarının
tahsili ve talep olmasa dahi sahsi sartla salınmaya iliskin kuralları öngörmektedir.
Madde 5
“Para cezası kanunda yazılı hadler arasında tayin olunacak bir miktar paranın
Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir...
Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içerisinde para cezasını
ödemezse, Cumhuriyet Savcısının kararıyla bir gün on bin lira sayılmak üzere
hapsedilir...
Para cezası yerine çektirilen hapis cezası 3 yılı geçemez...”
Madde 19(1)
“...diğer sahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmis olanlar hükümlülük
süresinin 1/2'ni; çekmis olup da Tüzüğe göre iyi halli hükümlü niteliğinde
bulundukları takdirde, talepleri olmasa dahi sahsi sartla salıverilirler.”
5. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu
22. Asliye kararları aleyhine kanun açısından temyiz ile ilgili kabul
edilebilir gerekçelerle iliskin Ceza Muhakemeleri Usul Kanunun ilgili hükümleri su
sekildedir:
Madde 307
“Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur.
Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlıs tatbik edilmesi kanuna
muhalefettir.”
Madde 308
“Asağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmis sayılır:
1- 1- Mahkemenin kanun dairesinde tesekkül etmemis olması,
2 - Hakimlik vazifesine istirakten kanunen memnu olan bir hakimin
hükme istirak etmesi,
....”
B. Đçtihat
23. Hükümet, Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesine bağlı cumhuriyet
savcısı tarafından özellikle dini gerekçelerle halkı kin ve düsmanlığa tesvik
etmekten (Ceza Kanunun 312. maddesi, bkz. yukarıdaki 19. paragraf) sanık
sahısların aleyhine suçlamaların geri çekilmesine ve Devletin bölünmez bütünlüğü
aleyhine propaganda yapmaktan sanık (3713 no’lu Kanunun 8. Bölümü- yukarıdaki
19. paragrafa bakınız) sahısın aleyhine suçlamaların geri çekilmesine iliskin diğer
birkaç kararın bazı suretlerini temin etmistir. Suçların nesir yoluyla islendiği
davaların çoğunluğunda, Cumhuriyet Savcısının kararına yönelik sebeplerin
takibatların zaman asımına uğraması, suç teskil eden unsurlardan bazılarının tespit
edilememesi ya da yetersiz delil olması gibi hususları içermektedir.
Ayrıca, Hükümet yukarıda belirtilen suçlardan sanık davalıların suçlu
bulunmadığı içtihatlarda Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen birkaç
kararı sunmustur. Bunlar 19 Kasım (No. 1996/428) ve 27 Aralık 1996 (No.
1996/519), 6 Mart (No.1997/33), 3 Haziran (No.1997/102), 17 Ekim (No.
1997/527), 24 Ekim (No. 1997/541) ve 23 Aralık 1997 (No. 1997/606); 21 Ocak
(No. 1998/8), 3 Subat (No.1998/14), 19 Mart (No. 1998/56), 21 Nisan 1998 (No.
1998/87) ve 17 Haziran 1998 (No.1998/133) tarihli kararlardır.
Kürt sorunu ile ilgili eserlerin yazarları aleyhine olan takibatlar açısından, bu
davalarda Devlet Güvenlik Mahkemeleri suç teskil eden unsurlardan biri olan
“propaganda”nın yapılmadığı gerekçesine dayanarak ya da kullanılan kelimelerin
tarafsız özelliklerini dikkate alarak bu kararları vermislerdir.
C. Devlet Güvenlik Mahkemeleri
24. Devlet Güvenlik Mahkemeleri 1961 Anayasası’nın 136. Maddesine uygun
olarak 11 Temmuz 1973 tarih ve 1773 sayılı Kanun ile olusturulmustur. Bu kanun
15 Haziran 1976 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından yürürlükten
kaldırılmıstır. Söz konusu mahkemeler daha sonra 1982 Anayasası ile Türk yargı
sistemine yeniden dahil edilmistir. Gerekçenin ilgili bölümü asağıdaki metni
içermektedir:
“Đslendiği zaman uygun kararın verilebilmesi için özel bir yargı gerektiren ve
Devletin mevcudiyeti ve istikrarını etkileyen eylemler olabilir. Bu tür davalar için
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kurulması gereklidir. Anayasamızın doğasında
bulunan ilkeye uygun sekilde, islendikten sonra belli bir eyleme iliskin karar
verilmesi amacıyla özel bir mahkemenin kurulması yasaklanmıstır. Bu sebeple
Devlet Güvenlik Mahkemeleri yukarıda belirtilen suçları içeren davaları yargılamak
için Anayasamızda Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulmustur. Yetkilerini
belirleyen özek hükümlerin önceden yürürlüğe sokulduğu ve herhangi bir suç
islenmeden mahkemelerin kurulduğu göz önünde bulundurularak...., anılan
türden suçlar islendikten sonra bu suçların ele alınması için kurulmus olan
mahkemeler olarak tanımlanamazlar.”
Devlet Güvenlik Mahkemesinin yapısı ve islevi asağıdaki kurallara
tabidir.
1. Anayasa
25. Yargı organlarına iliskin anayasal hükümler su sekildedir:
138.Madde, 1 ve 2. fıkra
“Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun
olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.
Hiçbir organ, makam, ....veya....... kisi, yargı yetkisinin kullanılmasında
mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye
ve telkinde bulunamaz.”
139. Madde, 1. fıkra
“Hakimler... azlolunamazlar, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yastan
önce emekliye ayrılamaz...”
143. Madde, 1-5. Fıkraları
“Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve
nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan doğruya
devletin iç ve dis güvenliğini etkileyen suçlara bakmak üzere Devlet Güvenlik
Mahkemeleri kurulacaktır.
Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir baskan, iki asil ve iki yedek üye ile savcı ve
yeteri kadar savcı yardımcısı bulunur.
Baskan, bir asil ve bir yedek üye ile savcı, birinci sınıfa ayrılmıs hakim ve
Cumhuriyet savcıları arasından; bir asil ve bir yedek üye, birinci sınıf askeri
hakimler arasından; savcı yardımcıları ise Cumhuriyet savcıları ve askeri hakimler
arasından özel kanunlarında gösterilen usule göre atanır.
Devlet Güvenlik Mahkemesi Baskanı, üye ve yedek üyeleriyle savcı ve savcı
yardımcıları dört yıl için atanırlar, süresi bitenler yeniden atanabilirler.
Devlet Güvenlik Mahkemeleri kararlarının temyiz mercii
Yargıtay’dır.
…”
145. Madde, 4. Fıkra
“Askeri yargı
Askeri hakimlerin özlük isleri ve yükümlülükleri … mahkemelerin bağımsızlığı,
hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun,
ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dısındaki askeri hizmetler yönünden askeri
hizmetlerin gereklerine göre teskilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan
iliskilerini de gösterir…”
2. Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kurulus ve Yargılama Usulleri
Hakkındaki 2845 Sayılı Kanun
26. Anayasa’nın 143. Maddesine dayalı olarak, 2845 Sayılı Kanunun
Devlet Güvenlik Mahkemeleri ile ilgili hükümleri su sekildedir:
1. Madde
“Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve
nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan doğruya
Devletin iç ve dıs güvenliğini ilgilendiren suçlara iliskin davalara bakmak üzere …
il merkezlerinde, bu illerin adlarıyla anılan Devlet Güvenlik mahkemeleri
kurulmustur.”
3. Madde
“Devlet güvenlik mahkemeleri, bir baskan ile iki üyeden olusur ve ayrıca iki
yedek üye bulunur.”
5. Madde
“Devlet güvenlik mahkemesinin baskan ve bir asıl bir yedek üyesi … adli yargı
hakimler arasından; bir asıl bir yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmıs askeri hakimler
arasından … tanır.”
6. Madde, (2), (3) ve (6) Fıkraları
“Askeri hakimler arasından üye,yedek üye ve Cumhuriyet savcı yardımcılarının
atanmaları, Askeri Hakimler Kanununda gösterilen usule göre yapılır.
Bu Kanun ve diğer kanunlardaki istisnalar saklı olmak üzere Devlet Güvenlik
Mahkemeleri baskan, üye ve yedek üyeleri … muvafakatları alınmadıkça dört yıldan
önce baska bir yere veya göreve atanamazlar.
Devlet güvenlik mahkemelerinde görevli baskan, üye, yedek üye, Cumhuriyet
savcısı ve Cumhuriyet savcı yardımcıları hakkında kendi kanunlarına göre yapılacak
sorusturma sonunda görev yerlerinin değistirilmesine dair yetkili kurul veya
mercilerce karar verildiği takdirde, ilgili hakimin … görev yeri veya görevi, özel
kanunlarında gösterilen usule göre değistirilebilir.”
9. Madde, (1). Fıkrası
“Devlet Güvenlik Mahkemeleri asağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla
görevlidir.
…
(d) Anayasanın 120'nci maddesi gereğince Olağanüstü Hal Đlan Edilen
Bölgelerde, Olağanüstü Halin ilanına neden olan olaylara iliskin suçlar.
(e) “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve
nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan doğruya
devletin iç ve dis güvenliğini etkileyen suçlar.
…”
27. Madde, 1. Fıkra
“Devlet güvenlik mahkemesi kararlarının temyiz mercii Yargıtay’dır.”
34. Madde, 1. ve 2. Fıkra
“Devlet güvenlik mahkemelerinde göreve atanan askeri hakimlerin … özlük
islerinde, denetimlerinde, haklarında disiplin sorusturması açılması ve disiplin cezası
verilmesinde, sahsi ve görevle ilgili suçlarının sorusturma ve kovusturulmasında bu
… kendi mesleklerine ait kanunların ilgili hükümleri uygulanır. …
Askeri yargıya mensup hakimler hakkında verilecek Yargıtay notları ve adalet
müfettislerince … yapılacak sorusturmalara iliskin evrak Adalet Bakanlığına
gönderilir.”
38. Madde
“Devlet güvenlik mahkemesinin yargı çevresinin tamamını veya bir kısmını
kapsayacak sekilde sıkıyönetim ilan edilmesi halinde o yargı çevresinde birden fazla
Devlet güvenlik mahkemesi olmak kaydıyla, Devlet güvenlik mahkemesi asağıdaki
esaslara göre sıkıyönetim askeri mahkemesine dönüstürülebilir…”
3. Askeri Hakimler Kanunu (357 Sayılı Kanun)
27. Askeri Hakimler Kanununun ilgili hükümleri asağıda sekildedir:
Ek Madde 7
“Devlet güvenlik mahkemesi üyeliği veya yedek üyeliği … görevlerine atanan
askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi
yapmalarını sağlayacak yeterlikleri, bu Kanunun ve 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun hükümleri saklı kalmak sartı ile, asağıda belirtilen
sekilde düzenlenecek sicillerle saptanır.
(a) Birinci sınıfa ayrılmıs üye ve yedek üye askeri hakimlere subay sicil belgesi
düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili birinci sicil amiri Milli Savunma Bakanlığı
Müstesarı, ikinci sicil amiri Milli Savunma Bakanıdır.”
…”
Ek Madde 8
“Devlet güvenlik mahkemelerinin askeri yargıya mensup; mahkeme üyeleri …,
Genelkurmay Personel Baskanı, Adli Müsaviri ile atanacakların mensup olduğu
Kuvvet Komutanlığının personel baskanı ile adli müsaviri ve Milli Savunma
Bakanlığı Askeri Adalet Đsleri Baskanından olusan Kurul tarafından seçilir ve
usulüne uygun olarak atanırlar…”
16. Madde, 1. ve 3. Fıkra
“Askeri hakimlerin … atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak sartıyla
Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas
alınarak Milli Savunma Bakanı ve Basbakanın müsterek kararnamesi ile
Cumhurbaskanın onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır.”
“Askeri hakimlik kadrolarına yapılacak atamalarda … Askeri Yargıtay notları,
müfettis raporları ve idari üstlerce düzenlenen siciller göz önünde tutularak islem
yapılır.”
18. Madde, 1. Fıkra
“Askeri hakimler … maas dereceleri, maas yükselmeleri ve diğer özlük hakları
subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabidir.”
29. Madde
“Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları
aldırılarak, asağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir:
A) Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile
bildirilmesidir.
B) Kınama: Belli bir eylem veya davranısın kusurlu sayıldığının yazı ile
bildirilmesidir.
Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta sahsi
dosyasına konur, siciline islenir.”
38. Madde
“Askeri hakimler … görevlerini yaparlarken esiti adliye hakimlerinin ve
savcılarının özel kıyafetini tasırlar…”
4. Askeri Ceza Kanunu
28. 22 Mayıs 1930 tarihli Askeri Ceza Kanunun 112. Maddesi asağıdaki
hükümleri öngörmektedir:
“Memuriyetinin nüfuzunu suiistimal ile askeri mahkemeler üzerinde tesir
yapanlar bes seneye kadar hapsolunur.”
5. 4 Temmuz 1972 tarih ve 1602 Sayılı Yüksek Askeri Đdari Mahkemesi
Kanunu
29. 1602 sayılı kanunun 22. Maddesi kapsamında Askeri Yargıtay’ın Birinci
Dairesi adli kararlara iliskin basvurular ve basta mesleki terfi olmak üzere
subayların kisisel durumu ile ilgili ihtilaflara dayalı zarar taleplerini inceleme
yetkisine sahiptir.
KOMĐSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKĐBAT
30. Sn. Gerger 22 Haziran 1994 tarihinde Komisyon’a basvuruda
bulunmustur. Aynı tarihte sunulan ilk basvurusu ve 25 Ekim 1994 tarihinde
değisiklik yaptığı 5 Ağustos tarihli ek basvurusunda, mahkumiyetinin Sözlesme’nin
9. ve 10. Maddelerinin ihlalini teskil ettiğini belirtmistir. Sözlesme’nin 6.
Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak kabul
edilemeyeceğinden Devlet Güvenlik Mahkemesinde adil bir yargı olduğunu ret
ettiğini belirtmistir. Son olarak, 5. Madde 1. Fıkra ve 6. Madde 1. Fıkra ile birlikte
ele alınan 14. Maddeye aykırı olarak kendisine ayrımcılık yapıldığını ve 3713 sayılı
kanundaki talep olmasa dahi sartlı serbest bırakılma kosullarının genel
kanundakilere kıyasla daha katı olduğunu belirtmistir.
31. Komisyon basvuruyu 14 Ekim 1996 tarihinde kabul etmistir
(24919/94 sayılı). 11 Aralık 1997 tarihli raporunda (Sözlesme’nin eski 31.
Maddesi):
(i) Sözlesme’nin 9. Madde ile birlikte müstereken ele alınan 10.
Maddesinin ihlal edildiği (30’a karsı 2 oyla);
(ii) Madde 6, 1. Fıkra ilgili olmaksızın Madde 5, 1. Fıkra ile birlikte ele
alınan Sözlesme’nin 14. Maddesinin ihlal edildiği (oy birliği ile);
(iii) Basvuran’ın davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından
görülmemesinden dolayı 14. Madde’nin ihlal edildiği ve buna uygun olarak, Devlet
Güvenlik Mahkemesi’nin kararında yetersiz gerekçeler bulunduğuna iliskin
sikayetin ayrı olarak ele alınmasının gerekmediği (31’e karsı 1 oyla) yönünde
görüs bildirmistir;
Komisyon görüsünün ve raporda bulunan kısmi muhalefet serhinin tam
metni bu kararın ekinde sunulmustur.
MAHKEMEYE YAPILAN NĐHAĐ SUNUMLAR
32. Görüslerinde ve durusmada Hükümet Mahkemeden Sözlesme’nin 6.
maddesinin 1.Fıkrası ile 9, 10 veya 14. Maddelerin ihlal edilmediği gerekçesine
dayanarak basvuranın basvurusunun reddini talep etmistir.
33. Komisyon’un 11 Aralık 1997 tarihli raporuna dayanarak, Sn. Gerger
Mahkemeden Sözlesme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası ile 9 ve 10. Maddelerinin ve 5.
Madde 1. Fıkra ile birlikte ele alınan 14. Maddenin ihlalin kabulünü ve buna bağlı
olarak basvuranın aynı suçtan iki kere mahkum edildiğinin kabülünü talep etmis.
Aynı zamanda basvuran 41. Madde uyarınca adil tazmin talebinde bulunmustur.
HUKUK AÇISINDAN
I. SÖZLESME’NĐN 9. VE 10. MADDELERĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ
ĐDDĐASI
34. Sn. Gerger basvurusunda Terörle Mücadele Kanunun (3713 sayılı
kanun) 8. bölümü uyarınca mahkumiyetinin Sözlesme’nin 9. ve 10. Maddesini ihlal
ettiğini bildirmistir.
Ancak, Mahkeme Hükümet ve Komisyon tarafından önerilen sekilde bu
sikayetin sadece 10. Madde açısından ele alınmasına yönelik ele alınması gerektiği
yönünde görüs bildirmistir. (bkz., 9 Haziran 1998 tarihli Đncal- Türkiye kararı,
Karar ve Hükümler Raporu, 1998-I, sayfa..., 60. fıkra). 10. Madde su sekildedir:
“1. Herkes görüslerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat
özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırlan söz konusu olmaksızın
haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin
radyo,televizyon ve sinema isletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel
değildir.
2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir
toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak,ulusal güvenliğin, toprak
bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayissizliğin veya suç
islenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, baskalarının ün ve haklarının
korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı
gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı
formalitelere sartlara,sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”
A. Müdahalenin Mevcudiyeti
35. Mahkeme huzurunda bulunanlar, 23 Mayıs 1993 tarihindeki törende
mesajın okunmasını takiben basvuranın mahkumiyetinin (bkz. Yukarıdaki 10.
paragraf) ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına müdahale teskil ettiği konusunda
mutabakata varmıslardır. Bu tür bir müdahale Madde 10’un ikinci paragrafın
gereklerini yerine getirmediği sürece Madde 10’u ihlal etmektedir. Bu sebepten
dolayı Mahkeme “kanun tarafından öngörülen sekilde” anılan paragrafta belirtilen
bir ya da daha fazla mesru amaca yönelik olup olmadığını ve ilgili amaçların
gerçeklestirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını tespit
etmesi gerekmektedir.
B. Müdahalenin Haklı Sebebe Dayanması
1. “Kanunlar Tarafından Öngörülme”
36. Basvuran Terörle Mücadele Kanunun 8. Maddesinde belirtilen
sekilde (3713 sayılı kanun) Devlet’in bölünmezliği ilkesinin bu hüküm altında
mahkumiyetini öngörülemez kılacak sekilde belirsiz olduğunu belirtmistir.
37. Hükümet bu sunuma itiraz etmistir.
38. Bu davada, Mahkeme maddenin “kanun” olgusunun özünde bulunan
öngörülebilirlik gereklerini karsıladığını temel alarak, davayı incelemeye yönelik
Komisyon’un yaklasımını kabul etme niyetindedir.
2. Mesru Amaç
39. Basvuran, mahkumiyetinin 10. Maddenin ikinci paragrafı uyarınca
mesru olan amaçların hiçbirine uymadığını iddia etmistir.
40. Komisyon müdahalenin “ulusal güvenliği” koruma ve “kamu asayissizliğini”
engellemeye yönelik olduğunu kabul etmistir.
41. Hükümet “toprak bütünlüğünün” ve ulusal birliğin korunmasının da
amaçlandığını belirtmistir.
42. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumunun hassasiyetini
(Bakınız 25 Kasım 1997 tarihli Zana - Türkiye kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539,
10. fıkra) ve yetkililerin gereksiz siddeti destekleyecek hareketlere karsı tetikte
olma gereğini de dikkate alarak, basvuran aleyhinde alınan önlemlerin, basta ulusal
güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayissizlik ve suçun önlenmesi
olmak üzere Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu
kanaatine varmıstır. Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin siddet kullanımına
dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki
Güneydoğu Türkiye’deki durum için geçerlidir.
3. “Demokratik Toplum için Zaruret”
(a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları
(i) Basvuran
43. Basvuran mesajında ifade edilen görüsleri terörist bir suça bağlayarak
ve kendisini mahkum ederek Devlet Güvenlik Mahkemesinin Kürt sorununa ve
resmi ideolojinin elestirilmesine iliskin özgür tartısmaları kısıtladığını belirtmistir.
Ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemesi kararında mesajın siddete tesvik ettiğini ya da
basvuranın görüslerinin “Devletin bölünmezliğini” tehdit edebileceğinin tespit
edilmesinde dayandığı nesnel kriterleri kararında belirtmemistir. Son olarak
basvuran 3713 sayılı kanuna 4126 sayılı kanun ile yapılan değisiklikleri takiben aynı
suçtan iki kez mahkum edildiğinden sikayetçi olmustur.
(ii) Hükümet
44. Hükümet 23 Mayıs 1993 tarihindeki törenin 1960’ların sonundaki
terör eylemlerine katılan insanların anısına gerçeklestirildiğini vurgulamıstır. Kürt
kökenli vatandasları Türk Devletine karsı silahlı mücadeleye tesvik ettiği, bölücü
siddeti desteklediği ve Kürt bağımsızlık hareketini övdüğü belirtilen basvuranın
mesajından alıntılar sunmuslardır. Mesaj sadece durumun analizi ya da Türk
yetkililerin elestirilmesini değil Kürt terörizmi ile PKK faaliyetlerinin tesvik
edilmesini içermektedir.
Madde 10 toprak bütünlüklerinin terörizm tehdidi altında bulunduğu
durumlarda Akit Devletlere genis bir takdir marjini sağlamaktadır Ayrıca, -PKK’nın
sistematik olarak kadınları, çocukları, okul öğretmenlerini ve askerleri katlettiği-
Türkiye’deki durumla karsı karsıya kalındığı zaman Türk yetkilileri toplumun çesitli
kesimleri arasında siddet ve düsmanlığı tesvik edebilecek ve insan hakları ve
demokrasiyi tehlikeye atabilecek tüm ayırımcı propagandaları yasaklama görevine
sahiptir.
Son olarak, mesaj Körfez Savası ile Irak sınırında yaratılan düzensizlikten
faydalanarak PKK’nın Güneydoğu Türkiye’deki operasyonlarını artırdığı bir
dönemde okunduğundan Hükümet basvuranın mahkumiyetinin hiçbir sekilde
öngörülen amaçlarla orantısız olmadığını belirtmistir.
(iii) Komisyon
45. Komisyon da benzer sekilde hassas siyasi konularda alenen fikir
bildiren insanlar tarafından “yasadısı siyasi siddeti” mazur gösterilmemesini önemli
kılan 10. maddenin “görev ve sorumlulukları”na katılmaktadır. Đfade özgürlüğü
örneğin durumun altında yatan sebepleri inceleme ya da olası çözümlere iliskin fikir
bildirme açısından Türkiye’nin karsı karsıya kaldığı zor sorunlara benzer sorunların
aleni tartısmalarına katılma hakkını içermektedir.
Komisyon basvuranın mesajında Türk Devleti’ni Kürtlerin ana haklarını
inkar etmekle suçladığını; basvuranın Türkiye’ye yönelik elestirilerinde sağlam
gerekçelere sahip olduğunu ve Kürtlerin özgürlüğünü ima ettiğini belirtmistir. Bu
durumun basvurana uygulanan cezaları haklı göstermek için yeterli olmadığını
belirtmistir. Özellikle mesajın Kürdistan dağlarındaki gerilladan söz etmesine karsın,
diğerlerini siddet içeren eyleme tesvik etmeden “gerçeklere dayanan bir unsur”
olduğunu belirtmistir. Buna dayanarak, basvuranın mahkumiyeti Madde 10
gereklerine aykırı sekilde bir tür sansür teskil etmektedir.
(b) Mahkeme’nin değerlendirmesi
46. Mahkeme, örneğin Zana - Türkiye kararı (yukarıda belirtilmistir, s.
2547-48, 51. madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire - Fransa Kararında
(1999-… Raporları, s. …, 45. Madde) olduğu üzere, Madde 10 ile ilgili olarak
kararlarının dayandığı temel ilkeleri vurgulamaktadır.
(i) Đfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini
ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin öz-güveni için gerekli temel sartlardan birini
teskil etmektedir. 10. Madde’nin 2. paragrafı uyarınca, bu kabul gören veya zararsız
veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil aynı zamanda kırıcı, sok
edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik
toplumun” olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hosgörünün gerekleridir. 10.
Maddede belirtilen sekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna
edici bir sekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir.
(ii) 10. Madde’nin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil bir sosyal
ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının
değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir mahkeme
tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları
kapsayacak sekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir
“sınırlamanın” Sözlesme’nin 10. Maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile
bağdasıp bağdasmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir.
(iii) Denetim salahiyetinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan
ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davayı bir bütün
olarak ele alarak incelemelidir. Đlk olarak müdahalenin “mesru amaçlar ile orantılı”
ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin mesru gösterilmesi için belirtilen
gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de
Mahkeme, ulusal otoritelerin Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun
standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine
dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır.
47. Mahkeme Sn. Gerger’in 23 Mayıs 1993 tarihindeki törene katılanlara
hitap eden mesajının 1960’ların sonunda asırı sol kanat hareketi olusturan ve
anayasal düzeni bozma amacına yönelik olarak siddet kullanmaktan idam cezasına
çarptırılıp Mayıs 1972’de idam edilen Deniz Gezmis, Yusuf Aslan ve Hüseyin
Đnan’ın eylemlerini haklı çıkarmayı amaçladığını belirtmistir.
Marksist çıkıslar içeren kelimeler kullanarak basvuran özellikle Türkiye
Cumhuriyeti’nin “isçi ve Kürtlerin haklarının inkarına dayalı” olduğunu ve
yöneticilerin vasatlıklarının, geri kalmıslıklarının ve her zaman daha fazla paraya
duydukları açlıklarının ürünü olan zalim bir militarizm ile kendilerini karakterize
ettiklerini” ileri sürmüstür. Basvuran, ”Dinamik sosyal tabakaların ülkenin siyasi
hayatından muaf tutulduğu” 1960’ların ayaklanması ile 1970’lerin basındaki
“devrimci demokratik direnis hareketin” “ulusun tarihinin değistirilmesine” yardım
ettiğini ve topluma “direnis ve isyan ruhu” asıladığını eklemistir. Sosyalizmin
kapitalizmin yerine geçebilecek tek sistem olduğunu belirtmis ve “ o günlerde
ekilen Kürt halkının özgürlük tohumlarından Kürdistan dağlarındaki gerillaların
doğduğunu” ileri sürmüstür. (bkz. Yukarıdaki paragraf 10).
Hükümet bu tür yorumların basvuranın Kürt bağımsızlık mücadelesinin
mesruluğunu kabul ettiği anlamına geldiği yönünde görüs bildirmistir. Mahkeme bu
görüse katılmamaktadır: Mahkeme basvuranın yorumlarının “isyan” ve “baskı” gibi
kelimelerin kullanılmasının belirli bir sert duygular eklediği Türk Otoritelerine
yönelik elestrileri teskil ettiği görüsündedir.
48. Mahkeme Sözlesmenin 10. Maddesinin 2. Fıkrasında kamu
çıkarlarına iliskin siyasi konusmalar veya sorunlara iliskin tartısmaların
sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna isaret etmektedir (bakınız 25
Kasım 1996 tarihli Wingrove - Birlesik Kraliyet davası, 1996 Raporları-V, s. 1957,
58. Madde). Ayrıca, izin verilebilir elestirilerin sınırları hükümet ile ilgili
hususlarda, özel vatandaslar veya siyasetçiler açısından daha genistir. Demokratik
bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli
otoritelerin değil aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca,
Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve düsmanlarının
elestirilerine cevap verilmesine iliskin baska araçların bulunduğu durumlarda, cezai
islemlere basvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu
kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza
kanunu niteliğinde olanlar da dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan
ifadeler asılmadan önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır
(bakınız 9 Haziran 1998 tarihli Incal - Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567,
54. Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir
nüfusun bir kesimine karsı bir siddeti tesvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri,
ifade özgürlüğüne iliskin müdahale gereğinin incelenmesinde daha genis bir marja
sahiptir.
49. Mahkeme özellikle terörle mücadele ile ilgili olan sorunlar olmak
üzere kendisine sunulan davaların geçmisini dikkate alacaktır (yukarıda belirtilen
Incal kararı, sayfa 1568, 58. fıkra). Bu noktada, Türk yetkililerinin yaklasık on bes
yıldır Türkiye’de devam eden ciddi karısıklığı siddetlendirebileceğini düsündükleri
fikirlerin yayılmasına yönelik endiselerini göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki
paragraf 42’ye bakınız).
Ayrıca, Hükümet görüsü Körfez Savası ile Irak sınırında meydana gelen
düzensizlikten faydalanarak PKK’nın Güneydoğu Türkiye’deki operasyonlarına hız
kazandırdığı bir dönemde mesajın sunulduğu gerçeğine bu davada özel bir önem
verilmesi gereğini içermemektedir. Aslında, mevcut davadaki olaylar bu çatısma
sona erdikten uzun süre sonra meydana gelmistir.
50. Ayrıca, Mahkeme basvuranın mesajının bir anma törenine katılan bir
grup insana okunduğu ve bu durumun belirgin bir sekilde “devlet güvenliği”, kamu
“düzeni” ya da “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkisini kısıtladığı
kanaatındadır. Ayrıca, “direnis”, “mücadele” ve “özgürlük” gibi kelimeleri
içermesine rağmen bu mesaj siddete, silahlı direnise ya da bir isyana tesvik teskil
etmemekledir, Mahkeme’nin görüsünde bu durum göz önünde bulundurulması
zaruri olan bir etkendir.
51. Son olarak, Mahkeme basvurana verilen cezanın ağırlığı karsısında
sasırmıstır. Basvuran Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 9 Aralık 1993
tarihinde bir yıl, sekiz aylık hapis cezasına ve 208.333.333 TL tutarında para
cezasına çarptırılmıstır. Cezasını tamamladıktan sonra aynı suçtan dolayı 84.833.333
TRL tutarında ek para cezası ödeme emri verilmeden önce basvuran Cezanın
Đcrasına iliskin Kanunun (647 sayılı kanun) 5. maddesi uyarınca 23 Eylül- 26 Ekim
1995 tarihleri arasında tutuklu kalmıstır.
Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, uygulanan cezaların özellik ve
ağırlıklarının müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi hususunda da
dikkate alınması gereken etkenler olduğunu belirtmektedir.
52. Sonuç olarak, Sn. Gerger’in mahkumiyeti hedeflenen amaçlar
açısından orantısız olup “demokratik bir toplumda gerekli” değildir. Bu sebepten
dolayı Sözlesme’nin 10. Maddesi ihlal edilmistir.
II. SÖZLESMENĐN 6. MADDESĐNĐN 1. FIKRASININ ĐHLAL
EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI
53. Basvuran, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve
tarafsız bir mahkeme” olmadığını ve davasına iliskin kararıında yeterli gerekçe
bulunmadığını ileri sürmüstür. Buna dayanarak basvuran asağıda metni sunulan 6.
Madde, 1. fıkranın ihlal edilmesinin mağduru olduğunu belirtmistir:
“Herkes, … kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın karara bağlanması
konusunda, kanunla kurulmus bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından
davasının … adil … olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”
A. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin Bağımsız Ve Tarafsız Olup
Olmadığı
I. Hükümet’in ön itirazları
54. Hükümet iç hukuk yollarının tüketilmediğini ve Mahkeme’nin Ankara
Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlığını konusunu incelemek
için ratione materiae yargı yetkisine sahip olmadığını belirtmistir. Basvuranın
sikayetini ulusal mahkemelere ya da Komisyona sunmadığını ve Komisyon’nun bu
konuyu yargı yetkisi olmadan res’en ele aldığını belirtmistir.
55. Hem basvuran hem de komisyon bu iddialara itiraz etmistir.
56. Mahkeme kabul edilebilirliğin baslangıç asamasında, Komisyon
huzurunda öz olarak ve yeterli açıklıkla söz konusu Devlet tarafından sunulan ön
itirazları göz önüne aldığını onaylamıstır. ( Bkz., Aytekin - Türkiye davası 23 Eylül
1998 tarihli karar, Raporlar, 1998-VII, sayfa ..., 77.fıkra).
Mevcut davada, Mahkeme basvuranın Komisyon’a yaptığı basvurusunda
Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin tarafsız veya bağımsız olmadığına iliskin
olarak bir iddiada bulunmamasına rağmen, sunduğu görüsünde basvuranın sikayetin
bulunduğuna iliskin Komisyon raporuna genel bir gönderme yaptığı görüsündedir.
Ayrıca, basvurunun ele alımında, Komisyon Hükümeti (27 Subat 1995 tarihinde)
“basvuru sahibinin Sözlesme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca bağımsız ve
tarafsız bir mahkemede adil bir sekilde yargılanıp yargılanmadığını” belirtmeye
davet etmistir. Cevaben verilen gözlemlerinde, Hükümet bu konuya değinmemistir
ve Komisyon’un bu konuyu res’en ele almasına herhangi bir itirazda bulunmamıstır.
Ayrıca, 31 Ekim 1996 tarihinde Komisyon basvurunun kabulüne iliskin kararını
Hükümete göndermis ve Hükümeti ek gözlemlerde bulunmaya davet etmistir. Kabul
edilebilirlik kararının metninde Komisyon’un sikayeti res’en ele aldığının belirgin
olmasına rağmen Hükümet cevap vermemistir.
Yukarıda belirtilenleri takiben Hükümet takibatın bu asamasında itirazda
bulunma hakkını kaybetmistir.
2. Sikayetin Esasları
57. Basvuran’ın sunumunda Devlet Güvenlik Mahkemesinin, üyelerinden
birinin askeri hakim olduğu göz önünde bulundurularak, Madde 6, 1. Fıkra uyarınca
“bağımsız ve tarafsız mahkeme” olarak kabul edilemeyeceği belirtilmistir.
58. Hükümet, Devlet Güvenlik Mahkemelerine askeri hakimlerin
katılımına iliskin kuralları ve anılan mahkemelerin 6. Maddenin 1. Fıkrası
anlamında bağımsızlık ve tarafsızlık gereklerine tam uygunluğunun sağlanması için
adli islevlerin yerine getirilmesinde hak sahibi oldukları teminatları sunmustur.
Askeri hakimlerin amirlerine karsı sorumlu oldukları yönündeki basvuranın
iddiasına itiraz etmistir. Đlk olarak, resmi bir görevlinin bir askeri hakimin adli
islevlerini yerine getiris seklini etkilemeye çalısmasının Askeri Kanunun 112.
maddesi uyarınca bir suç teskil ettiğini belirtmistir. Đkinci olarak, adli kapasitede
hareket ederken, bir askeri hakimin tam olarak bir sivil hakim seklinde
değerlendirilmektedir.
Hükümet Devlet Güvenlik Mahkemelerinin özel mahkemeler değil uzman
ceza mahkemeleri olduğunu belirtmistir. Silahlı kuvvetlerin terörle mücadele
kampanyası konusundaki deneyimi de dikkate alınarak, yetkililerin güvenlik ve
Devlet bütünlüğüne iliskin tehditler ile basa çıkabilmesi için olan gerekli uzmanlık
ve bilginin sağlanması için bir askeri hakimin katılımı ile anılan mahkemelerin
güçlendirilmesinin gerekli olduğunu düsündüklerini belirtmistir.
Hükümet mevcut davada ne basvuranın davasına katılan askeri hakimin
üstlerinin ne de anılan hakimi atayan kamu yetkililerinin takibatlara ya da davanın
sonucuna iliskin herhangi bir çıkarlarının bulunmadığını eklemistir. Aslında, askeri
hakimin muhalif serhi davaya iliskin görüsünün diğer iki hakimin görüslerine
kıyasla Sn. Gerger açısından daha olumlu olduğunu göstermektedir. Ayrıca, Devlet
Güvenlik Mahkemesinin kararı sadece sivil hakimlerin katıldığı Yargıtay tarafından
onaylanmıstır.
59. Komisyon, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin Sözlesme’nin 6.
Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca “bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” olarak kabul
edilemeyeceği sonucuna varmıstır. Komisyon bu görüsü ile ilgili olarak 25 Subat
1997 tarihinde benimsenen Đncal – Türkiye davası raporunun 31. Maddesi ve
görüsünü destekleyen nedenlere gönderme yapmıstır.
60. Mahkeme, 9 Haziran 1998 tarihli Đncal - Türkiye kararı (1998-IV
Raporları, s. 1504) ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararında (1998-
Raporları, s. …) mevcut dava için Hükümet tarafından öne sürülen hususlara benzer
hususların ele alınmıs olduğunu vurgulamaktadır. Anılan kararlarda Mahkeme,
Devlet Güvenlik Mahkemesinde bulunan askeri hakimlerin durumunun bağımsızlık
ve tarafsızlık açısından belli teminatları içerdiğini belirtmistir (bakınız yukarıda
anılan Đncal kararı, s. 1571, madde 65 ve yukarıda anılan 32. paragraf). Diğer
yandan Mahkeme, bu hakimlerin statüsünün bazı hususlarının bağımsızlık ve
tarafsızlıklarını tartısma konusu yaptığı kararına varmıstır (aynı yerde, Madde 68) :
örneğin, orduya ait görevliler olduğundan ve dolayısıyla amirinden emirler aldığı;
veya askeri disipline tabi kaldıkları; ve atamalarına iliskin kararların büyük ölçüde
idari yetkililer ve ordu tarafından alındığı gerçekleri (bakınız yukarıdaki 25-29.
paragraf).
61. Incal kararında olduğu üzere Mahkeme görevinin, Devlet Güvenlik
Mahkemelerinin kurulusunun gerekliliğinin Hükümet tarafından in abstracto tespit
edilmesi olmadığı düsüncesindedir. Görevi, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin
isleyis seklinin Sn. Gerger’in adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediği, özellikle
de tarafsız olarak incelendiğinde kendilerin yargılayan mahkemenin bağımsızlığı ve
tarafsızlığına iliskin haklı bir korkunun mevcut olup olmadığının tespit edilmesidir
(bkz. yukarıda anılan Đncal Kararı, s. 1572, Madde 70; ve yukarıda anılan Çıraklar
kararı, s. …, Madde 38).
Bu soruya iliskin olarak, Mahkeme mevcut basvuru sahibi gibi sivil olan Sn.
Đncal ve Sn. Çıraklar’ın davasında varılan sonuca varılmaması için herhangi bir
neden görmemektedir. Devletin toprak bütünlüğünü ve ulusal birliği zedelemeye
yönelik propaganda yapma suçundan bir Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılanan
basvuranın, Askeri Hakimler üyesi olan bir düzenli askeri görevlisinin katılımını
içeren bir heyet tarafından yargılanma konusunda endise içinde olmaları anlasılır bir
husustur. Bu itibarla, yargılamada Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin davanın
özü ile herhangi bir iliskisi olmayan hususlardan gereksiz yere etkilenebileceğini
düsünmek için yeterli sebepleri mevcuttur. Bir baska deyisle, basvuranın
mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına iliskin korkularının haklı sebebe
dayandığı kabul edilebilir. Yargıtay’daki yargılama da, ilgili mahkemenin tam
yetkili olmaması nedeniyle bu korkuların bertaraf edilmesini sağlayamamıstır
(bakınız yukarıda anılan Đncal kararı, s. 1573, Madde 72 sonu).
62. Yukarıda anılan nedenlerden dolayı Mahkeme 6. Maddenin 1. Fıkrasının
ihlal edildiği tespitinde bulunmustur.
B. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Kararında Gerekçelerin
Bulunmadığı Đddiası
63. Basvuran Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin kararına iliskin
yeterli gerekçe göstermediğini ve bu sekilde adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini
ileri sürmüstür.
64. Hükümet sikayetin asılsız olduğunu belirtmistir.
65. Komisyon ile aynı sekilde, Mahkeme Sn. Gerger’in bağımsız ve
tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkının ihlalinin tespiti açısından (bkz.
Yukarıdaki 62. paragraf) bu sikayetin incelemesinin gerekli olmadığını kabul
etmistir.
III. MADDE 5, 1. FIKRA ĐLE BĐRLĐKTE ELE ALINAN
SÖZLESME’NĐN 14. MADDESĐNĐN ĐHLALĐ ĐDDĐASI
66. Basvuran 3713 sayılı kanun uyarınca hapis cezasına çarptırılmasının
cezalarının yarısını yerine getirdikten sonra sartlı tahliye hakkına sahip olan ve
olağan caza kanunu uyarınca mahkum edilen mahkumlardan farklı sekilde cezasının
üç çeyreğini yerine getirmediği sürece kendisinin talep olmasa dahi sartlı serbest
bırakılma hakkına sahip olmadığı anlamına geldiğini belirtmistir. Bu farkın
Sözlesme’nin 14. Maddesi uyarınca yasadısı bir ayrımcılık teskil ettiğini belirtmistir.
Anılan madde su sekildedir:
“Bu Sözlesme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk,
dil, din, siyasal ya da baska görüsler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa
mensup olma, servet, doğus veya herhangi baska bir durum bakımından hiçbir ayrım
gözetilmeksizin sağlanır.”
67. Mahkeme bu sorunun “yetkili bir mahkeme tarafından mahkum
edilmesi üzerine usulüne uygun olarak hapsedilmesi” ile ilgili olduğunu ve bu
sebeple Sözlesme’nin 5. Maddesi 1(a) fıkrası ile birlikte ele alınan Madde 14
altında incelenmesi gerektiği yönünde görüs bildirmistir. 1(a) hükmü su sekildedir:
“1. Herkesin özgürlüğe ve kisi güvenliğine hakkı vardır. Asağıda belirtilen haller
ve kanunda belirlenen yollar dısında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.
a. Kisinin yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine usulüne uygun
olarak hapsedilmesi ;”
68. Hükümet Madde 5, 1(a) fıkrasının hapis cezasına çarptırılmıs
mahkumlara talep olmasa dahi sartlı serbest bırakılma hakkını vermediğini
belirtmistir. Hükümet, Terörle Mücadele Yasası altında mahkum edilen kisilere
uygulanan sartlı tahliye hakkına iliskin kısıtlamaların bu tür suçların esas
ciddiyetleri tarafından öngörüldüğünü eklemistir.
69. Mahkeme, ilk olarak, Sözlesme’nin 5. Madde, 1(a) fıkrasının talep
olmasa dahi sartlı serbest bırakılma hakkını teminat altına almamasına rağmen,
belirlenen ceza politikasının bireyleri ayrımcı bir sekilde etkilemesi halinde
Sözlesme’nin 14. Maddesi ile birlikte ele alınan bu hüküm altında bir sorunun ortaya
çıkabileceğini belirtmistir.
Mahkeme ilke olarak 3713 sayılı kanunun amacının terör suçları
isleyenleri cezalandırmak olduğunu ve normal kanunlar uyarınca mahkum edilen
kisilere kıyasla bu kanun uyarınca mahkum edilen herhangi bir sahsın talep olmadan
sartlı serbest bırakılma açısından daha aleyhte isleme tabi olduğunu belirtmistir. Bu
hususa dayalı olarak, ağırlıklarına iliskin yasama meclisi görüslerine uygun olarak
farklı insan grupları arasında değil de farklı suç türleri arasında ayrım yapıldığını
sonucuna varmıstır.
IV. SÖZLESME’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI
70. Basvuran asağıdaki sekildeki Sözlesme’nin 41. Maddesi altında adil
tazminat talebinde bulunmustur:
“Mahkeme tarafından Sözlesme veya protokollerinin ihlal edildiğinin tespit
edilmesi ve ilgili Yüksek Akit Tarafın yerel hukukunun sadece kısmi bir tazminatı
öngörmesi durumunda, Mahkeme gerektiğinde mağdur olan tarafın adil sekilde
tazmin edilmesini öngörebilir.”
A. Maddi Zarar
71. Herhangi bir ayrıntı sunumu yapmadan, Sn. Gerger 1.000.000 Fransız
Frankı (FRF) olarak belirlediği zarar için tazminat talebinde bulunmustur.
72. Hükümet Sözlesme’nin ihlal edildiği iddiası ile maddi zarar asında herhangi
bir ciddi iliskinin bulunmadığını belirtmistir. Sözlesmenin ihlalinin tespitinin
herhangi bir maddi zarar açısından adil tazmin teskil edeceğini belirtmistir.
73. Mahkeme davanın sonuçları nedeniyle basvuru sahiplerinin sıkıntı
çekmis olabileceği kanaatindedir. Adil bazda bir değerlendirme yaparak, Mahkeme
basvurana manevi zarar tazminatı olarak bu bağlamda 40.000 FRF ödenmesine karar
vermistir
Mahkeme Sn. Gerger’in maddi zarar talebinde bulunma niyetinin olması
durumunda anılan talebin desteklenmesine yönelik olarak herhangi bir delilin
sunulmadığını ve buna uygun olarak da bu kalem altında herhangi bir tutarın
ödenmemesine karar verildiğini belirtmistir.
B. Masraflar ve Giderler
74. Basvuran masraf ve giderleri için 250.000 FRF talebinde
bulunmustur.
75. Hükümet bu tutarların abartılı olduğunu ve basvuranın yeterli
derecede destekleyici delil sunmadığını belirtmistir.
76. Mahkeme, elde ettiği bilgilere dayanarak, ulusal mahkemeler ve
Komisyon ve Mahkeme huzurundaki takibatlar ile ilgili olarak masraf ve
giderlerinin geri ödenmesi için basvurana 20.000 FRF tutarının ödenmesinin makul
olduğuna karar vermistir.
D. Temerrüt Faizi
77. Mahkeme isbu kararın düzenlenmis olduğu tarihte, eldeki verilere
göre tespit edilmis olan yıllık %3.47 oranına tekabül eden Fransa’da uygulanan
yasal faiz oranının uygulanmasının yerinde olacağı kanaatine varmıstır.
YUKARIDA BELĐRTĐLEN GEREKÇELERE DAYANARAK MAHKEME
1. Sözlesmenin 10. maddesinin ihlal edildiğinin on altıya karsı bir oy ile
kabulüne;
2. Sözlesme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca Ankara Devlet Güvenlik
Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız” bir mahkeme olmadığına iliskin sikayete
iliskin Hükümet ön itirazlarının oybirliği ile reddine;
3. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız” olmadığına
dayanarak Sözlesmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğinin on altıya
karsı bir oy ile kabulüne;
4. Sözlesme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası altında basvurana ait diğer sikayetin
incelenmesinin gerekli olmadığının oybirliği ile kabulüne;
5. 5. Madde, 1. Fıkra ile birlikte ele alınan sözlesme’nin 14. Maddesinin ihlal
edilmediğinin oybirliği ile kabulüne;
6. On altıya karsı bir oy ile;
(a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Türk lirasına
çevrilecek olan ve asağıda belirtilen tutarların davalı Devlet tarafından basvurana
ödenmesinin:
(i) Manevi zarar için 40.,000 (kırk bin) Fransız Frankı;
(ii) Harcama ve masraflar için 20.000 (yirmi bin) Fransız Frankı;
(b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme
tarihine dek bu tutarlar için yıllık %3.47 faiz oranı uygulanmasının kabulüne;
7. Basvuranın adil tazminata iliskin diğer taleplerinin oybirliği ile reddine;
iliskin alınan isbu karar Đngilizce ve Fransızca olmak üzere, 8 Temmuz 1999
tarihinde Strazburg’da bulunan Đnsan Hakları Binası’ndaki halka açık oturumda
tefhim edilmistir.
Đmza: Luzius Wildhaber
Baskan
Đmza: Paul Mahoney
Sekreter Yardımcısı
Sn. Wildhaber’in bir bildirgesi ile birlikte Sözlesmenin 45. Maddesinin 2.
Fıkrası ile Mahkeme Đçtüzüğünün 74. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca bu karara
asağıda belirtilen serhler eklenmistir:
(a) Sn. Palm, Sn. Tulkens, Sn. Fischbach, Sn. Casadevall ve Sn. Greve
müsterek mutabakat serhi;
(b) Sn. Bonello’nun mutabakat serhi;
(c) Sn. Gölcüklü’nün muhalefet serhi.
Paraf: L. W.
Paraf: P.J. M
HAKĐM WĐLDHABER’ĐN BĐLDĐRGESĐ
9 Haziran 1998 tarihli Đncal - Türkiye (1998 Raporları, s. 1547)
davasında Sözlesme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrasının ihlaline iliskin oylamada karsı
oy kullanmıs olmama rağmen, mevcut davada Mahkeme’nin çoğunluğu tarafından
ulasılan görüsü benimsemek durumundayım.
HAKĐMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH, CASADEVALL
VE GREVE’ĐN MÜSTEREK MUTABAKAT SERHĐ
Hakim Palm’ın Sürek - Türkiye (No. 1) davasındaki muhalefet serhinde
kısmen belirtilmis olduğu üzere, daha çok bağlam üzerinde bir yaklasım kullanarak
aynı sonuca ulasmıs olmamıza rağmen, mevcut davada 10. Maddenin ihlal
edildiğine iliskin Mahkeme kararına katılıyoruz.
Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. Maddeye iliskin çoğunluğa
ait değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin sekli üzerine çok fazla
ağırlık verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama ve bunların olası
etkilerine yeterli önemin verilmediği kanaatindeyiz. Söz konusu dilin ılımlı
olmaması ve hatta sert olabileceği süphesizdir. Ancak Mahkememiz tarafından
vurgulandığı üzere, bir demokraside “kavga” sözleri bile 10. madde kapsamında
korunabilecektir.
Mahkeme’nin içtihatlarındaki siyasi konusmalara sağlanan kapsamlı
korumasına yönelik bir yaklasım, kullanılan kelimelerin körükleyici özelliği üzerine
daha az ve konusmanın yapılmıs olduğu bağlama iliskin ortama daha fazla ağırlık
verilmesini sağlamaktadır. Dil, siddetin körüklenmesi ve tahrik etmek amacıyla mı
kullanılmıstır? Gerçekten de gerçeklestirebileceği böyle bir gerçek ve hakiki bir
amacı var mıdır? Bu soruların cevapları sırasıyla her davanın kosullarının genel
bağlamını olusturan pek çok farklı tabakanın değerlendirilip ölçülmesini
gerektirmektedir. Diğer sorular sorulmalıdır. Söz konusu metnin yazarı, toplum
içinde kelimelerinin etkisini artıracak bir konuma sahip midir? Yayına, söz konusu
konusmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazete veya baska bir ortam aracılığıyla
bir önem verilmis midir? Kelimeler siddetten çok uzak mı yoksa hemen siddetin
esiğinde mi kullanılmıstır?
10. Maddenin kapsamında korunmus olan sok edici veya saldırı
niteliğindeki dil ile bir demokratik toplumda hosgörü hakkını kaybeden dil
arasındaki anlamlı ayrım ancak suç unsuru teskil eden kelimelerin kullanılmıs
olduğu bağlamın dikkatli sekilde incelenmesi sonucunda yapılabilir.
HAKĐM BONELLO’NUN MUTABAKAT SERHĐ
Madde 10’un ihlalinin tespiti için çoğunlukla birlikte oy verdim. Ancak
yerel yetkililerin basvuranın ifade özgürlüğüne müdahalesinin demokratik bir
toplumda mesru olup olmadığının tespitine yönelik olarak Mahkeme tarafından
uygulanan ana ölçütü onaylamadım.
Bu islemlerde ve siddete tesvikin söz konusu olduğu daha önceki ifade
özgürlüğüne iliskin Türk davalarında Mahkeme tarafından ortak olarak kullanılan
ölçüt su sekilde olmustur: Basvuran tarafından yayınlanan yazılar siddeti destekliyor
ya da buna tesvik ediyor ise, ulusal mahkemeler tarafından basvuranın mahkumiyeti
demokratik bir toplumda haklı gerekçelere dayandırılabilir. Ben bu değerlendirmeyi
yetersiz bulmaktayım.
Sadece tesvik “açık ve mevcut tehlike” yaratması durumunda bu tür
siddete tesviklerin yerel yetkililerce cezalandırılmasının demokratik bir toplumda
makul gerekçelere dayandırılabileceğini düsünmekteyim. Güç kullanmaya çağrı
entelektüellestirilip soyutlanarak, asıl yada gelecekteki siddet odaklarından zaman
ve mekan olarak uzaklastırıldığında, ifade özgürlüğü temel hakkı genel olarak
baskın çıkacaktır.
Yasa ve asayisin dengesini bozma eğilimindeki kelimeler için tüm
zamanların en güçlü anayasa hukukçularından biri tarafından söylenen sözleri
yinelemek isterim: “Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını
gerektiren kanunun mesru ve zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit
etmedikleri sürece beğenmediğimiz ve ölüm tasıdığına inandığımız görüslerin ifade
edilmesini kontrol etmekten kendimizi daima alıkoymalıyız.”
Đfade özgürlüğünün teminat altına alınması, bir devletin güç kullanma
taraftarlığını, bu tür taraftarlığın gelecekteki kanunsuzluğu teskil etme yada tesvik
etmeye yönelik olduğu yada bu tür bir eylemi tesvik etme yada meydana getirme
eğiliminde olduğu durumlar hariç olmak üzere, yasaklamasına ya da men etmesine
izin vermemektedir. Bu bir yakınlık ve derece sorunudur.
Đfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı sebeplere dayayan mevcut ve
belirgin bir tehlikenin tespit edilmesini desteklemek amacıyla, kısa sürede ortaya
çıkacak ciddi bir siddetin beklenip beklenmediğinin ya da savunulup
savunulmadığının yada basvuranın geçmisteki eyleminin siddet taraftarlığının en
kısa zamanda ve zarar verici eylemleri yaratacağı hususuna inanılması ile ilgili
olarak sebep teskil edip etmediğinin tespit edilmesi gereklidir.
Bazılarının ölüme gebe görünmesine rağmen, basvuranın suçlandığı
kelimelerin hiçbirinin ulusal düzen üzerinde büyük etki yaratacak tehdit olusturma
potansiyeline sahip olduğu görüsü, benim açımdan açık değildir. Aynı zamanda bu
ifadelerin sindirilmesinin Türkiye’nin kurtarılması için kaçınılmaz olduğu görüsünü
de onaylamamaktayım. Bırakın belirgin ve mevcut olanını, hiçbir tehlike
olusturmamıslardır. Kısacası, Mahkeme basvuranın ceza mahkemeleri tarafından
mahkumiyetine göz yumması durumunda ifade özgürlüğünün bozulmasını
desteklemis olacaktır.
Özet olarak, “algılanan kötü niyetin etkisinin tam olarak tartısmaya fırsat
kalmadan meydana gelecek sekilde çok yakın durumlar haricinde, konusmalardan
kaynaklanan hiçbir tehlike bariz ve mevcut olarak nitelendirilmez. Kötü niyetin
engellenmesi için eğitim süreci vasıtasıyla tartısılarak, yanlıslık ve mantıksızlıkların
bariz hale getirilmesi için yeterli zaman olduğunda uygulanacak çözüm, zorla kabul
ettirilen sessizlikten ziyade, konusmak olmalıdır.”
HAKĐM GÖLCÜKLÜ’NÜN MUHALEFET SERHĐ
(Geçici Çeviri)
Sözlesmenin 10. Maddesinin ihlal edildiğine yönelik Mahkeme’nin
çoğunluk görüsüne katılmadığımı üzüntü içinde belirtmek isterim. Benim görüsüme
göre, bu davadaki müdahalenin demokratik bir toplum için zaruret olmadığı ve
özellikle ulusal güvenliğin korunması amacı ile orantılı olmadığını tespit etmek için
herhangi bir geçerli sebep bulunmamaktadır.
Aynı zamanda Mahkemede bir askeri hakimin bulunması nedeniyle, ilgili
hüküm kapsamında Devlet Güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız” olmadığı
gerekçesi ile 6. Maddenin ihlal edildiği yönündeki Mahkeme’nin çoğunluk görüsüne
katılmamaktayım.
Açıklamak isterim.
1. Zana davasına iliskin olarak (25 Kasım 1997 tarihli karar) gazeteciler
ile yapılan röportajlarda basvuranın değindiği ilgili yorumlar su sekildedir:
“PKK ulusal özgürlük hareketini destekliyorum; diğer taraftan, katliamları
onaylamıyorum. Herkes hata yapabilir, ve PKK kadın ve çocukları yanlıslıkla
öldürmektedir...”
Bu ifade ulusal günlük gazete olan Cumhuriyet’te yayınlanmıstır.
2. Davanın (ve pek çok benzer davanın) zemini Zana kararında Mahkeme
tarafından açıklanan Türkiye’nin güneydoğusundaki durumdur:
“Yaklasık olarak 1985’den bu yana, güvenlik güçleri ile PKK üyeleri arasında
(Kürdistan Đsçi Partisi) Türkiye’nin güneydoğusunda ciddi karısıklıklar siddetle
devam etmektedir. Bu karsı karsıya gelme Hükümete göre 4.036 sivilin ve 3.884
güvenlik gücü üyesinin hayatına mal olmustur.” (Bkz. 10. fıkra)
Bu rakam 1999 yılında yaklasık 30.000’dir.
3. PKK Mahkeme (bkz. Zana, 58. fıkra) ve uluslararası kurumlar
tarafından Kürt terör örgütü olarak tanınmaktadır.
4. Zana kararında, Mahkeme bir kere daha (kararın 51. fıkrası) Madde
10’a iliskin kararlarından kaynaklanan ana ilkeleri onaylamıstır:
“(i) Đfade özgürlüğü demokratik bir toplumun ana temellerinden birini
teskil etmektedir.
(ii) 10. Madde’nin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil bir sosyal
ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının
değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak ..... Avrupa denetimi ile
iç içe olmalıdır...
(iii) Denetim yetkisinin uygulanmasında, Mahkeme müdahaleyi, suçlanan
ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davayı bir bütün
olarak ele alarak incelemelidir...”
5. Kararın 55. paragrafında, Mahkeme yukarıda belirtilen ilkelerin “aynı
zamanda ... terörizmle mücadelenin bir parçası olarak ulusal yetkililerce devlet
güvenliğini ve kamu güvenliğini korumak amacıyla alınan önlemler” için de
geçerlidir.
6. Nitekim, yukarıda belirtilen davada, Mahkeme Sn. Zana’nın
mahkumiyetinin “acil bir sosyal ihtiyacı” karsılayıp karsılamadığını ve “hedeflenen
mesru amaçlar ile orantılı” olup olmadığını değerlendirmek zorunda hissetmistir. Bu
nedenle, o zamanlar Güneydoğu Türkiye’de hüküm süren konumun ısığında
basvuranın görüslerinin içeriğinin incelenmesinin önemli olduğunu belirtmistir.
(Bkz. 56. paragraf)
7. Mahkeme Sn. Zana’nın kelimeleri ile ilgili olarak “pek çok sekilde
yorumlanabilir ancak bu kelimeler hem tutarsız hem de belirsizdir. Aynı anda hem
amaçlarına ulasmak için siddete basvuran bir terör örgütü olan PKK’yı destekleyip
hem de kendisinin katliamlara karsı olduğunu bildirmek zor göründüğünden bu
kelimeler tutarsızdır; bu kelimeler aynı zamanda belirsizdir, çünkü Sn. Zana kadın
ve çocukların katledilmesine karsı çıkarken aynı zamanda bunları herkesin
yapabileceği “hatalar” olarak tanımlamaktadır.” Seklinde görüs bildirmistir (bkz. 58.
fıkra).
8. Bu etkenler göz önünde bulundurulduktan sonra, Mahkeme su sonuca
varmıstır (-aynı yerde, 59-62. fıkra);
“Ancak bu ifade yalıtılarak ele alınamaz. Basvuranın fark ettiği sekilde davanın
kosulları açısından özel bir öneme sahiptir. Mahkeme’nin önceden belirttiği sekilde
(yukarıdaki 50. paragrafa bakınız), görüsme PKK tarafından asırı bir gerilimin
olduğu Güneydoğu Türkiye’deki siviller üzerinde cinai saldırıların
gerçeklestirilmesi ile aynı zamana denk gelmistir...
Bu kosullar altında – Zana tarafından “ulusal özgürlük hareketi” olarak
tanımlanan - PKK’ya verilen destek ... o bölgede patlayıcı bir durumu
siddetlendirmeye eğilimli olarak ele alınabilir.
Buna uygun olarak Mahkeme basvurana uygulanan cezanın makul bir sekilde
“acil bir sosyal ihtiyaca” cevap verme olarak ele alınabileceğini ve ulusal yetkililer
tarafından örnek gösterilen gerekçelerin “konu ile ilgili ve yeterli” olduğunu
belirtmistir...
Tüm bu etkenler ve bu tür bir davada ulusal yetkililerin sahip olduğu takdir marjı
göz önünde bulundurularak, Mahkeme söz konusu müdahalenin hedeflenen mesru
amaçlar ile orantılı olduğunu belirtmistir. Bunun sonucunda, Sözlesme’nin 10.
Maddesi ihlal edilmemistir.”
9. Benim kanaatime göre, bu gerekçeler ve nedenler benzer davalarda rehber
ilkeler olarak ele alınmalı ve ilgili kelimelerin soyut olarak değerlendirilmesini
engellemelidir. Bu değerlendirmeyi gerçekdısı buluyorum ve ifade ve demokrasi
özgürlüğünden kastedilenin yanlıs yorumlanmasına dayalı olduğunu düsünüyorum.
10. Gerger - Türkiye davası sekil itibariyle olmasa dahi en azından içerik olarak
Zana davasından farklıdır. Sadece Güneydoğu Türkiye’de değil bütün ülkede PKK
terörizminin siddetle devam ettiği bir zamanda gönderilen ve okunan mesajında
basvuran asağıdaki hususları dile getirmistir:
(i) “devrimci mücadeleye olan desteği;
(ii) Kürt konusunun düzenlenen tören ile hiçbir bağlantısı olmamasına
rağmen “Đsçilerin ve Kürtlerin temel haklarının inkarına dayalı olduğunu” belirttiği
Türkiye Cumhuriyeti;
(iii) Amacı her türlü direnisi kırmak ve kitlelerin her türlü isyanını
bastırmak için” ülkedeki sosyal ve siyasi faaliyetin kökünü silmek ve tek seslilik ve
bağımlılık boyunduruğu ile toplumu geriye çekmek olan yöneticiler;
(iv) “Yöneticiler için bir kabus olan o kahraman yılların isyan ve direnis
ruhu yirmi yılı askın süredir ülke ile birliktedir.”;
(v) “O günlerde ekilen Kürt halkının özgürlük tohumlarından Kürdistan
dağlarındaki gerilla savası doğmustur.”;
(vi) Ulusal demokratik savası ve “sınıflar” savası;
(vii) “Mücadeledeki dayanısma ve birlikleri”.
11. Bu ifadeler açık bir sekilde “siddet”i tesvik etmekte ve
bağıslamaktadır ve halkı kin ve eyleme davet etmeyi içermektedir. Mahkeme (bkz.
Kararın 42. paragrafı) basvuranın mahkumiyetinin özellikle “ulusal güvenliğin”
korunması, “kamu düzeninin” sağlanması ve toprak bütünlüğünün korunması olmak
üzere Sözlesme’nin 10. Maddesinin 2. fıkrasında belirtilen “mesru amaçlara”
yönelik olduğunu belirtmistir ve “bu durumun özellikle bölücü faaliyetlerin siddet
kullanımına dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği
tarihlerdeki Güneydoğu Türkiye’deki durum için geçerli olduğunu” eklemistir.
12. Yukarıda belirtilenlerin ısığında, ve Devlet’in bu alandaki takdir marjı
göz önünde bulundurularak, basvuranın ifade özgürlüğü üzerindeki kısıtlamanın
hedeflenen mesru amaçlar ile orantılı olduğu ve buna uygun sekilde bu mesru
amaçların gerçeklestirilebilmesi için demokratik bir toplum için zaruret olduğu
kanatindeyim.
13. Đkinci olarak, çoğunluk Devlet Güvenlik mahkemelerinin
Sözlesme’nin anılan hükmü tarafından gerekli görülen “bağımsızlık ve tarafsızlık”
teminatlarını yerine getirmemesi ile 6. Madde, 1. fıkranın ihlal edildiği
görüsündedir.
14. 9 Haziran 1998 tarihli Đncal - Türkiye kararında sayın hakimler Sn.
Thor Vilhjalmsson, Sn. Matscher, Sn. Foighel, Sn. John Freeland, Sn. Lopes Rocha,
Sn. Wildhaber ve Sn. Gotchev ile müstereken ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar -
Türkiye kararında münferiden belirtmis olduğum muhalefet serhimde, ikisi sivil
olan üç hakimden olusan bir mahkemede bir askeri hakimin mevcudiyetinin, askeri
olmayan (sivil) adli düzeyde bulunan ve kararları Yargıtay’ın incelemesine tabi olan
Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlığını herhangi bir sekilde
etkilemediğini açıkladım. Tekrar etmekten sakınmak için, yukarıda belirttiğim
muhalefet serhlerime gönderme yapmaktayım.
15. (1) Çoğunluğun kararının dıstan görünüsler kuramının haklı olmayan bir
uzantısından kaynaklandığını;
(2) kararın 79. paragrafında çoğunluk tarafından belirtildiği üzere, “...
bir Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılanan basvuru sahiplerinin, Askeri
Hakimler üyesi olan bir askeri görevlinin katılımını içeren bir heyet tarafından
yargılanma konusunda endise içinde olmaları anlasılır bir husustur” demesi ve bunu
basitçe önceki Đncal kararına dayandırmasının (Çıraklar kararı, Đncal kararında
belirtilenin sadece bir tekrarı niteliğindedir) yeterli olmadığını
(3) çoğunluğun görüsünün soyut olduğu ve bu nedenle haklı
çıkarılabilmesi için hem gerçekler hem de hukuk açısından daha iyi desteklenmis
olması gerektiğine iliskin görüslerimi vurgulamak isterim.
