KARATAS/TÜRKĐYE DAVASI*
(23168/94)
Strazburg
8 Temmuz 1999
USULĐ ĐSLEMLER
1. Dava, Sözlesme’nin 32. Maddesi’nin 1. fıkrası ve 47. Maddesinde öngörülen
üç aylık süre içinde, 17 Mart 1998 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları Komisyonu
(“Komisyon”) tarafından, Sözlesme’nin3 eski 19. maddesi gereğince kurulan
Mahkememize sunulmustur. Dava, bir Türk vatandası olan Bay Hüseyin Karatas
tarafından Sözlesme’nin eski 25. Maddesi uyarınca 27 Ağustos 1993 tarihinde
Türkiye aleyhine Komisyona yapılan bir basvurudan (no. 23168/94)
kaynaklanmıstır.
Komisyon’un talebi, Sözlesmenin eski 44 ve 48 (a) Maddeleri ile eski
Mahkeme A Đçtüzüğü1’nün 32. Madde 2. fıkrasına dayanmaktadır. Talebin amacı,
dava esaslarının, davalı Devlet tarafından Sözlesme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası ve
10. Maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlalini ortaya koyup koymadığına
iliskin bir kararın verilmesidir.
2. Eski Mahkeme A Đçtüzüğünün 33. Madde, 3. fıkrası uyarınca yapılmıs olan
sorusturmaya cevaben basvuran adli takibata katılmak istediğini bildirmis ve
kendisini temsil edecek avukatları vekil tayin etmistir (eski Đçtüzük 30. Maddesi).
Bunun sonucunda, zamanın Mahkeme Baskanı olan Sn. R. Bernhardt avukata yazılı
takibatlarda Türkçe dilini kullanma izni vermistir (eski Đçtüzük 27. Maddesi, 3.
Madde). Đleri bir asamada, Yeni Mahkeme Baskanı Sn. Wildhaber basvuran
avukatına sözlü takibatlarda Türkçe dilini kullanma yetkisi vermistir (36. Madde, 5.
Fıkra).
3. 11 no’lu Protokol yürürlüğe girmeden önce ortaya çıkabilecek, özellikle
usule iliskin hususları ele almak üzere kurulan Heyetin Baskanı sıfatıyla
(Sözlesmenin eski 43. Maddesi ve eski Đçtüzük 21. Maddesi) ve Sekreter aracılığıyla
hareket eden Sn. Bernhardt, Türk hükümeti (“Hükümet”) temsilcisi, basvuran
avukatı ve Komisyon Delegesi ile yargılama sürecinin organizasyonu konusunda
temasa geçmistir (Eski Đçtüzük 37. Maddesi, 1. ve 38. Fıkra). Bunun sonucunda
gönderilen talebe iliskin olarak Sekreter Hükümetin ve basvuranın görüslerini
sırasıyla 17 ve 25 Temmuz 1998 tarihlerinde almıstır. 8 Eylül tarihinde Hükümet
görüsüne eklenecek evrakları göndermistir.
* Dısisleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî Đsler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe’ye çevrilmis olup,
gayrıresmî tercümedir.
4. 11. no’lu Protokol’ün 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra
ve anılan Protokol’ün 5. Maddesi 5. Fıkrası uyarınca, dava Büyük Daireye
sunulmustur. 22 Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber bu dava ve Arslan - Türkiye
(basvuru No. 23462/94); Polat - Türkiye (No. 23500/94); Ceylan - Türkiye (No.
23556/94), Okçuoğlu - Türkiye (No. 24146/94); Gerger - Türkiye (No. 24919/94);
Erdoğdu ve Đnce - Türkiye (No. 25067/94 ve 25068/94); Baskaya ve Okçuoğlu -
Türkiye (No. 23536/94 ve 24408/94); Sürek ve Özdemir - Türkiye (No. 23927/94 ve
24277/94); Sürek - Türkiye, No. 1 (No. 26682/95), Sürek - Türkiye No. 2 (No.
24122/94); Sürek - Türkiye No. 3 (No. 24735/94) ve Sürek- Türkiye No. 4 (No.
24762) olmak üzere, Türkiye’ye karsı açılan on iki dava için adaletin doğru sekilde
uygulanmasına yönelik olarak tek bir Heyetin kurulmasına karar vermistir.
5. Bu amaca yönelik olarak olusturulan Heyet Türkiye için res’en, seçilmis
bulunan hakim Sn. R. Türmen (Sözlesme’nin 27. Maddesi, 2. Fıkrası ve Mahkeme
Đçtüzüğü 24. Madde, 4. Fıkra), Mahkeme Baskanı Sn. Wildhaber, Mahkeme Baskan
Yardımcısı Sn. E. Palm ve Bölüm Baskan Yardımcıları Sn. J.P. Costa ile Sn. M.
Fischbach’tan olusmustur (Sözlesme’nin 27. Maddesi, 3. Fıkrası ve Đçtüzük 24.
Maddesi 3 ve 5(a) Fıkrası). Heyet için atanan diğer üyeler: Sn. A. Pastor Ridruejo,
Sn. G.Bonello, Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kuris, Sn. F. Tulkens, Sn. V. Straznicka,
Sn. V. Butkevych, Sn. J. Casadevall, Sn. H. S. Gereve, Sn. A. Baka, Sn. R. Maruste
ve Sn. S. Botoucharova (Đçtüzük 24. Maddesi, 3. ve 5.(a) Fıkrası ve Đçtüzük 100.
Maddesi, 4. Fıkra).
19 Kasım 1998 tarihinde Sn. Wildhaber Đçtüzük 28. Maddesi, 4. Fıkrasına
uygun olarak Oğur - Türkiye davasında alınan Heyet kararına iliskin olarak davadan
çekilmesinden sonra Sn. Türmen’i oturumdan muaf tutmustur. 16 Aralık 1998
tarihinde Hükümet Sn. F. Gölcüklü’nün ad hoc hakim olarak atandığını tebliğ
etmistir (Đçtüzük 29. Maddesi, 1. Fıkra).
Bunun sonucunda, davanın ileriki asamalarında yer alamayacak olan Sn.
Botoucharova’nın yerine Sn. K. Traja getirilmistir (Đçtüzük 24. Maddesi, 5 (b)
Fıkrası).
6. Mahkemenin daveti üzerine (Đçtüzük 99. Maddesi, 1. Fıkra), Komisyon
üyelerinden biri olan Sn. H. Danelius’u Heyet huzurunda takibatlara katılmak üzere
atamıstır.
7. Baskanın kararına uygun olarak durusma halka açık olarak 5 Mart 1999
tarihinde Polat - Türkiye davası ile es zamanlı olarak Strazburg’daki Đnsan Hakları
Mahkemesinde gerçeklestirilmistir.
Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar:
(a) Hükümet adına
Sn. D. TEZCAN
Sn. ÖZMEN
Sn. B. ÇALISKAN
Sn. G. AKYÜZ
Sn. A. GÜNYAKTI
Sn. F.POLAT
Sn. A.EMÜLER
Sn. I.BATMAZ KEREMOĞLU
Sn. B.YILDIZ
Sn. Y.ÖZBEK
Ortak Ajanlar,
Danısmanlar
(b) Komisyon adına
Sn. H.DANELIUS Delege
(c) Basvuran adına
Đstanbul Barosu’ndan Sn. G.
TUNCER
Avukat
Mahkeme, Sn. Danelius’un, Sn. Tuncer’in, Sn. Tezcan’ın ve Sn. Özmen’in
beyanlarını dinlemistir.
DAVA ESASLARI
I. DAVA KONUSU OLAYLAR
8. Sn. Hüzeyin Karatas Kürt kökenli Türk olup 1963 yılında doğmustur.
Đstanbul’da yasamaktadır ve psikolog olarak çalısmaktadır.
9. Kasım 1991 tarihinde Đstanbul’da “Dersim - Bir Đsyanın Türküsü1” baslıklı
bir siir antolojisi yayınlamıstır.
10. 8 Ocak 1992 tarihinde, 1 no’lu Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi
Cumhuriyet Savcısı (“Cumhuriyet Savcısı”, “Devlet Güvenlik Mahkemesi”)
basvuranı ve yayıncısını “Devletin bölünmez bütünlüğü” aleyhine propaganda
yapmakla suçlamıstır. Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı kanun - asağıdaki
paragraf 18’e bakınız) 8. maddesinin uygulanmasını ve ilgili eserin nüshalarının
toplatılmasını talep etmistir (bkz. Asağıdaki 16. paragraf). Talebini desteklemek
amacıyla antolojiden yapılan ve asağıda sunulan alıntıları sunmustur.
“.....
[Özgürlük klanın yasasıdır]
... kutsal ellerimizde
büyük bir tutku büyüyor
- eski Kürdistanın ısığı
Gün ısığında Munzursuyu2 kanımızla ala bulanmadıkça
Osmanlı fahisesinin eniklerinin ezmesine izin vermeyeceğiz
Ötesi
Binlerce yıldır kanuna uyduk
Özgürlük klan yasasıdır.
[Yalnızlık içinde, mezar taslarına baktılar]
Dersimin yüreği parçalandı
Kıyılan gibi kıvrılan sokakları
Dinamitin patlaması
Kepçelerin gürültüsü
Askerlerin botları...
Bir elde ilaç sisesi
Diğerinde zehir
Diğerlerinde Babil kuleleri
Türkler geliyor
Okullarıyla
Sadece zulüm kelimesini
Çok iyi bildiğimiz
Dilleriyle......
Meclisin koridorlarında
Galerilerde
Garnizonlarda
Soykırım hazırlıyorlar
Sınır bilmeyenler gibi...
Hızır’ın1 basında, yiğidim
Ne gördük
Ne de duyduk böyle sey
Sorarım kardesim,
Hangi kutsal kitap kabul eder böyle bir zalimliği?
..
[Sessizce Dest köyüne doğru baktılar]
... ve simdi
zulüm adım adım yayılıyor
kanımız akan kana karısacak.
Direnis ve ihanet
Özgürlük ve esaret
Yan yana...
Bir kanun olarak kabul etmedik mi
Binlerce yıldır
Kan kanla yıkanır diye?
....
[Sessizlik içinde, gözyasları yere düser]
.... binlerce yıldır felaketler hayatımızı değistirmedi
Kürdistanımız için
Dersimimiz için
Đsyan atesiyle sarhos kellemizi veririz
....
[Sessizlik içinde, silahlarını ve tüfeklerini yağladılar]
.. haydi gidelim
güçlülerin çocukları
duyduk
dağlarda isyan varmıs
duyup bir sey yapabiliyor muyuz?
Düğün dernek baslasın
Damlar kadar yüksek alevler göğe yükselsin
Gün bitmeden toplar sessizce düser
Kutsal Kürdistan
Güzel Kürdistan
Kürdistan dostumuz
...
[Kardes olmak için polislere doğru yürüdüler]
...
Binlerce yıl, yoldas,
Yakından tanırız
En barbar zulümleri
Yasadığınçağın askına sorarım sana
Bu zülme ne kadar daha dayanacağız?
...bizi özgürlüğe
götürecek yüce dağlar...
[Karlıdır dağlar]
..Osmanlı fahisesinin enikleri
defalarca yumrukladı dağlarımızı
akan suları
baharımızı
...
katliama hazırlanıyorlar
sınır tanımayanlar gibi.
... Binlerce yıldır, klanımız
dört bir yanı sarılı vatanımızda kusatma altında.
[Önümüzdeki dağlarda kar sesi var]
...
Yüreğimde sınırsız bir öfke
Dilsiz bir nefret
(...)
Kanunlar geçit vermiyor
Đsyan dağlardan gelir
Kimisi tarih için öldü
Kimisi ölümlerine yürüdü.
[Yalnızlığa doğru yürüdüler]
... bir avuç cesur adam
kutsal gövdelerinin umut ve direnisi ile
parça parça özgürlüü süslediler
önümüzde,
Ölümlerine yürüyenler...
Genç Kürtler
“Ben yirmi bes” yasındayım
Sehit ölürüm
Kürdistan sehitlerine katılırım
Dersim yenildi
Ama Kürtçülük
Ve Kürdistan yasayacak
Genç Kürtler intikam alacak
Can bedenden çıkınca
Yüreğim ağlamayacak
Bu günü yasamak
Kürdistan sehitlerine katılmak
Ne mutlu...
[Aliser de ölmüstür]
...
Asırlaca devletsiz yasadık,
sürgünde, katliamlarda
asırlarca
yollarda
Arkamızda bir kılıç tasıdık
Ama kılıca yenilmedik asla
...
Muhterem Hasanan1Seyhi Aliser
Nasıl öceleğini bilecek kadar cesurdu
Serefi, vatanı ve
Özgürlüğü için...
Bizden sonrakilere
Nasıl anlatırım
Tüm bunların cesur ve kahramanca olduğunu
Tüm bedenime mertlik doldurduğunu
...
Sizi çağırıyorum özgürlüğe,
ölüme
bu dağlarda
bu kutsal baharda
ölümle yürüyoruz
özgürlük ölümle kutsal
Sizi çağırıyorum ölmeye;
-zaman yürek atısı gibi yaralı.
...
[Sürgün]
...
Garnizonlar
Garnizon okulları
Çocuklar
Kadınlar...
Đntikam sarkıları
Çocukların anaları
El ele
Yan yana
Teslim olma ve direnis
Ve ağırbaslılık
Ve seref
Ve Kürtün gururu
Mazlum Doğanların1
Alı Haydar Yıldızeslerin
Hayri Durmuseslerin
Delil Doğanların
Yeminleriyle
Yavas yavas
Damla damla
Gizli isyanına döndü.”
11. Basvuran Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda özellikle tırnak içinde
gösterilen bölümlerin (bkz. Yukarıdaki 10. paragraf) hiçbir sekilde kendi görüslerini
yansıtmadığını ileri sürerek aleyhine yapılan suçlamaları ret etmistir.
12. 22 Subat 1993 tarihinde birisi askeri hakim olmak üzere üç hakimden
olusan Devlet Güvenlik Mahkemesi basvuranı belirtilen suçlamalardan suçlu bulmus
ve 3713 sayılı kanunun 8(1) Maddesi uyarınca bir yıl, sekiz aylık hapis cezasına ve
on aylık taksit halinde ödenecek olan 41.666.666 Türk Lirası (TRL) tutarında para
cezasına çarptırmıstır. Mahkeme aynı zamanda ilgili yayınların toplatılması emrini
vermistir.
Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının sunumlarının tamamını
kabul etmistir ve söz konusu siirlerin Türkiye’nin belli bir bölgesini “Kürdistan”
olarak adlandırdığını ve bu bölgedeki isyan hareketlerini Kürtlerin ulusal
bağımsızlık mücadelesi olarak adlandırarak bu hareketleri övdüğünü tespit etmistir.
Devlet Güvenlik mahkemesinin görüsünde, eserde belirgin bir sekilde yer alan
övgü ifadesinin Türk uluslunun bütünlüğüne ve Türk Devletinin toprak bütünlüğüne
zarar veren bölücü propaganda teskil etmektedir ve Bay Karatas’ın mahkumiyetini
haklı kılmaktadır.
13. 1 Temmuz 1993 tarihinde Yargıtay basvuranın temyiz basvurusunu ret
etmistir. Kararın düzeltilmesine iliskin olarak basvuran tarafından daha sonra aynı
mahkemeye yapılan basvurusu da basarısızlıkla sonuçlanmıstır.
14. 30 Ekim 1995 tarihinde, 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı kanun yürürlüğe
girmistir. Bu kanun 3713 sayılı kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanabilecek hapis
cezası sürelerini azaltırken para cezalarını artırmıstır (bkz. Asağıdaki 18. paragraf).
2. maddeye iliskin geçis hükmünde, 4126 sayılı kanun 3713 sayılı kanunun 8.
maddesi uyarınca uygulanan cezaların otomatik olarak gözden geçirileceği hükmünü
getirmistir (bkz. Yukarıdaki 19. paragraf).
15. Sonuç olarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi basvuranın davasını dava
esaslarına dayalı olarak yeniden incelemistir. 19 Nisan 1996 tarihli kararında,
mahkeme Bay Karatas’ın hapis cezasını bir yıldan, bir ay on güne indirmis ancak
para cezasını 111.111.110 TL tutarına çıkartmıstır.
Basvuran tarafından yapılan temyiz basvurusu üzerine, Yargıtay 1 Aralık 1997
tarihli kararı onaylamıstır.
Bu tarihte Bay Karatas halen Ümraniye Hapishanesinde (Đstanbul) hapis
cezasını çekmekteydi.
II. ĐLGĐLĐ ĐÇ HUKUK VE UYGULAMALARI
A. Ceza Kanunu
1. Ceza Kanunu
16. Ceza Kanununun ilgili hükümleri su sekildedir:
Madde 2, 2. fıkra
“Bir cürüm veya kabahatin islendiği zamanın kanunu ile sonradan nesir
olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik
ve infaz olunur.”
Madde 36, 1. fıkra
“Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak
üzere hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen esya fiilde methali olmayan
kimselere ait olmamak sartıyla mahkemece zabıt ve müsadere olunur.”
2. Basın Kanunu (15 Temmuz 1950 tarih ve 5680 sayılı Kanun)
17. Basın Kanunun 3. Maddesi (15 Temmuz 1950 tarih ve 5680 sayılı Kanun)
asağıdaki sekildedir:
Madde 3
“Gazetelere, haber ajansları nesriyatına ve belli aralıklarla yayınlanan
diğer bütün basılmıs eserlere bu Kanunda "mevkute" denir.
Basılmıs eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde
gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya
satısa arzı "nesir" sayılır.
Fiilin ayrıca suç teskil etmesi hali müstesna olmak üzere, basın suçu nesir
ile vücut bulur.”
3. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı kanun)
18. 3713 sayılı ve 12 Nisan 1991 tarihli terör eylemlerinin önlenmesine iliskin
kanun 30 Ekim 1995 tarihinde yürürlüğe giren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı
kanun ile değisiktir (asağıdaki paragraf 19’a bakınız). 8. ve 13. Maddeler su
sekildedir:
Eski 8. Madde, 1. fıkra
“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü
bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüs
kullanılan yöntem ve niyet dikkate alınmaksızın yapılamaz. Yapanlar hakkında
iki yıldan bes yıla kadar hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır
para cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren islenmesi halinde, verilecek
cezalar paraya çevrilemez.”
Yeni 8. Madde, 1. ve 3. fıkra
“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü
bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüs
yapılamaz. Yapanlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yüz milyon
liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun
mükerreren islenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez.
....
Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci fıkrada yazılı
mevkuteler dısında basılı eser ve sair kitle iletisim araçları ile islenmesi
halinde,sorumluları ve ayrıca kitle iletisim araçları sahipleri hakkında altı aydan
iki yıla kadar hapis, yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası
hükmolunur.”
Eski 13. Madde
“Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına
veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez.”
Yeni 13. Madde
“Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına
veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez.
“Ancak, bu madde hükmü, 8’inci madde uyarınca verilen mahkumiyet
kararları için uygulanmaz.”
4. 3713 sayılı Kanunu değistiren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126
sayılı Kanun
19. 27 Ekim 1995 tarihli Kanun bu kanunun 3713 sayılı kanunun 8. maddesinin
ceza hükümlerine (bkz. Yukarıdaki 18. paragraf) yaptığı değisiklikler için geçerli
olan “2. maddeye iliskin geçici hükmü” içermektedir. Bu geçici hüküm su
sekildedir:
“Mevcut kanunun yürürlüğe girmesini takip eden ay içinde, kararı veren
mahkeme Terörle Mücadele kanunun 8. maddesi uyarınca (3713 sayılı kanun) ve
3713 sayılı Kanunun 8. Maddesine .... yapılan değisikliğe uygun olarak mahkum
edilen kisinin davasını yeniden inceleyecek, kisiye uygulanan hapis cezası
süresini yeniden ele alacak ve kisinin 13 Temmuz 1965 tarihli ve 647 sayılı
kanunun 4 ve 6. maddelerinden faydalanıp faydalanamayacağına dair bir karara
varacaktır.”
5. Cezanın Đnfazına Đliskin Kanun (13 Temmuz 1965 tarih ve 647
sayılı kanun)
20. Cezanın infazına iliskin kanunun 5. bölümünün ilgili bölümleri (647 sayılı
kanun) su sekildedir:
“Para cezası kanunda yazılı hadler arasında tayin olunacak bir miktar paranın
Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.
.....
Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içerisinde para
cezasını ödemezse, Cumhuriyet Savcısının kararıyla bir gün on bin lira sayılmak
üzere hapsedilir.
...
Para cezası yerine çektirilen hapis cezası 3 yılı geçemez.”
6. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu
21. Asliye kararları aleyhine kanun açısından temyiz ile ilgili kabul edilebilir
gerekçelerle iliskin Ceza Muhakemeleri Usul Kanunun ilgili hükümleri su
sekildedir:
Madde 307
“Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur.
Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlıs tatbik edilmesi kanuna
muhalefettir.”
Madde 308
“Asağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmis sayılır:
1- Mahkemenin kanun dairesinde tesekkül etmemis olması,
2 - Hakimlik vazifesine istirakten kanunen memnu olan bir hakimin hükme
istirak etmesi,
....”
B. Hükümet Tarafından Sunulan Đçtihatlar
22. Hükümet, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesine bağlı Cumhuriyet Savcısı
tarafından özellikle dini gerekçelerle halkı kin ve düsmanlığa tesvik etmekten (Ceza
Kanunun 312. maddesi) sanık sahısların aleyhine suçlamaların geri çekilmesine ve
Devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan sanık (3713 sayılı
Kanunun 8. Maddesi - yukarıdaki 18. paragrafa bakınız) sahısın aleyhine
suçlamaların geri çekilmesine iliskin diğer bes kararın bazı suretlerini temin etmistir.
Suçların nesir yoluyla islendiği davaların çoğunluğunda, Cumhuriyet Savcısının
kararına yönelik sebeplerin takibatların zaman asımına uğraması, suç teskil eden
unsurlardan bazılarının tespit edilememesi yada yetersiz delil olması gibi hususları
içermektedir. Diğer gerekçeler yayınlanan nesriyatların dağıtılmaması, yasadısı bir
amacın olmadığı ya da suç islenmediği ya da sorumlu sahısların tespit edilememesi
gibi hususları içermistir.
Ayrıca, Hükümet yukarıda belirtilen suçlardan sanık davalıların suçlu
bulunmadığı içtihatlarda Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen birkaç
kararı sunmustur. Bu kararlar sunlardır: 1991/23, 75, 132, 177 ve 100; 1992/33, 62,
73, 89, 143; 1993/29, 30, 38, 39, 82, 94, 114; 1994/3, 6, 12, 14, 68, 108, 131, 141,
155, 171, 172; 1995/1, 25, 29, 37, 48, 64, 67, 84, 88, 92, 96, 101, 120, 124, 134,135;
1996/2, 8, 18, 21, 34, 38, 42, 43, 49, 54, 73, 86, 91, 103, 119, 353; 1997/11, 19, 32,
33, 82, 89, 113, 118, 130, 140, 148, 152, 153, 154, 187, 191, 200, 606; 1998/6, 8,
50, 51, 56, 85, 162.
Kürt sorunu ile ilgili eserlerin yazarları aleyhine olan takibatlar açısından, bu
davalarda Devlet Güvenlik Mahkemeleri suç teskil eden unsurlardan biri olan
“propagandanın” yapılmadığı gerekçesine dayanarak yada kullanılan kelimelerin
tarafsız özelliklerini dikkate alarak bu kararları vermislerdir.
23. Basvuran verilen cezalara iliskin bilgiler ile birlikte Devlet Güvenlik
Mahkemesinde dava ile sonuçlanan eserlerin listesini ve çok sayıda yazar ve
yayıncının aleyhine takibatları sunmustur. Örnek olarak suç islemeye tesvik
etmekten ve Kürt lehtarı propaganda yapmaktan suçlu bulunan yazar Đ.B. ve editör
A.N.Z aleyhine verilen bazı kararların nüshalarını sunmustur. Bunlar 1991/149;
1993/ 109- 148- 169- 229- 223; 1994/ 28- 143- 249- 257-; 1995/ 10- 32- 84- 225-
283- 319- 327- 436; 1996/ 87- 136- 175- 213- 214- 252; 1997/ 49- 50- 53- 63- 120-
274- 571-; 1998/ 22- 23 sayılı kararlardır.
C. Devlet Güvenlik Mahkemeleri
24. Devlet Güvenlik Mahkemeleri 1961 Anayasası’nın 136. Maddesine uygun
olarak 11 Temmuz 1973 tarih ve 1773 sayılı Kanun ile olusturulmustur. Bu kanun
15 Haziran 1976 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından yürürlükten
kaldırılmıstır. Söz konusu mahkemeler daha sonra 1982 Anayasası ile Türk yargı
sistemine yeniden dahil edilmistir. Gerekçenin ilgili bölümü asağıdaki metni
içermektedir:
“Đslendiği zaman uygun kararın verilebilmesi için özel bir yargı gerektiren ve
Devletin mevcudiyeti ve istikrarını etkileyen eylemler olabilir. Bu tür davalar için
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kurulması gereklidir. Anayasamızın doğasında
bulunan ilkeye uygun sekilde, islendikten sonra belli bir eyleme iliskin karar
verilmesi amacıyla öze bir mahkemenin kurulması yasaklanmıstır. Bu sebeple
Devlet Güvenlik Mahkemeleri yukarıda belirtilen suçları içeren davaları yargılamak
için Anayasamızda Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulmustur. Yetkilerini
belirleyen özek hükümlerin önceden yürürlüğe sokulduğu ve herhangi bir suç
islenmeden mahkemelerin kurulduğu göz önünde bulundurularak...., anılan türden
suçlar islendikten sonra bu suçların ele alınması için kurulmus olan mahkemeler
olarak tanımlanamazlar.”
Devlet Güvenlik Mahkemesinin yapısı ve islevi asağıdaki kurallara tabidir.
1. Anayasa
25. Yargı organlarına iliskin anayasal hükümler su sekildedir:
138.Madde, 1 ve 2. fıkra
“Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka
uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.
Hiçbir organ, makam, ....veya....... kisi, yargı yetkisinin kullanılmasında
mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez;
tavsiye ve telkinde bulunamaz.”
139. Madde, 1. fıkra
“Hakimler... azlolunamazlar, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen
yastan önce emekliye ayrılamaz...”
143. Madde, 1-5. fıkraları
“Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve
nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan
doğruya devletin iç ve dis güvenliğini etkileyen suçlara bakmak üzere Devlet
Güvenlik Mahkemeleri kurulacaktır.
Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir baskan, iki asil ve iki yedek üye ile
savcı ve yeteri kadar savcı yardımcısı bulunur.
Baskan, bir asil ve bir yedek üye ile savcı, birinci sınıfa ayrılmıs hakim ve
Cumhuriyet savcıları arasından; bir asil ve bir yedek üye, birinci sınıf askeri
hakimler arasından; savcı yardımcıları ise Cumhuriyet savcıları ve askeri
hakimler arasından özel kanunlarında gösterilen usule göre atanır.
Devlet Güvenlik Mahkemesi Baskanı, üye ve yedek üyeleriyle savcı ve savcı
yardımcıları dört yıl için atanırlar, süresi bitenler yeniden atanabilirler.
Devlet Güvenlik Mahkemeleri kararlarının temyiz mercii Yargıtay’dır.
…”
145. Madde, 4. Fıkra
“Askeri yargı
Askeri hakimlerin özlük isleri ve yükümlülükleri … mahkemelerin
bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla
düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dısındaki askeri
hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teskilatında görevli
bulundukları komutanlık ile olan iliskilerini de gösterir…”
2. Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kurulus ve Yargılama Usulleri
Hakkındaki 2845 Sayılı Kanun
26. Anayasa’nın 143. Maddesine dayalı olarak, 2845 Sayılı Kanunun Devlet
Güvenlik Mahkemeleri ile ilgili hükümleri su sekildedir:
1. Madde
“Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen
ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan
doğruya Devletin iç ve dıs güvenliğini ilgilendiren suçlara iliskin davalara
bakmak üzere … il merkezlerinde, bu illerin adlarıyla anılan Devlet güvenlik
mahkemeleri kurulmustur.”
3. Madde
“Devlet güvenlik mahkemeleri, bir baskan ile iki üyeden olusur ve ayrıca iki
yedek üye bulunur.”
5. Madde
“Devlet güvenlik mahkemesinin baskan ve bir asıl bir yedek üyesi … adli
yargı hakimler arasından; bir asıl bir yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmıs askeri
hakimler arasından … tanır.”
6. Madde, (2), (3) ve (6) Fıkraları
“Askeri hakimler arasından üye,yedek üye ve Cumhuriyet savcı
yardımcılarının atanmaları, Askeri Hakimler Kanununda gösterilen usule göre
yapılır.
Bu Kanun ve diğer kanunlardaki istisnalar saklı olmak üzere Devlet
Güvenlik Mahkemeleri baskan, üye ve yedek üyeleri … muvafakatları
alınmadıkça dört yıldan önce baska bir yere veya göreve atanamazlar.
Devlet güvenlik mahkemelerinde görevli baskan, üye, yedek üye,
Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcı yardımcıları hakkında kendi kanunlarına
göre yapılacak sorusturma sonunda görev yerlerinin değistirilmesine dair yetkili
kurul veya mercilerce karar verildiği takdirde, ilgili hakimin … görev yeri veya
görevi, özel kanunlarında gösterilen usule göre değistirilebilir.”
9. Madde, (1). Fıkrası
“Devlet Güvenlik Mahkemeleri asağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla
görevlidir.
…
(d) Anayasanın 120'nci maddesi gereğince Olağanüstü Hal Đlan Edilen
Bölgelerde, Olağanüstü Halin ilanına neden olan olaylara iliskin suçlar.
(e) “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen
ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan
doğruya devletin iç ve dis güvenliğini etkileyen suçlar.
…”
27. Madde, 1. Fıkra
“Devlet güvenlik mahkemesi kararlarının temyiz mercii Yargıtay’dır.”
34. Madde, 1. ve 2. Fıkra
“Devlet güvenlik mahkemelerinde göreve atanan askeri hakimlerin … özlük
islerinde, denetimlerinde, haklarında disiplin sorusturması açılması ve disiplin
cezası verilmesinde, sahsi ve görevle ilgili suçlarının sorusturma ve
kovusturulmasında bu … kendi mesleklerine ait kanunların ilgili hükümleri
uygulanır. …
Askeri yargıya mensup hakimler hakkında verilecek Yargıtay notları ve
adalet müfettislerince … yapılacak sorusturmalara iliskin evrak Adalet
Bakanlığına gönderilir.”
38. Madde
“Devlet güvenlik mahkemesinin yargı çevresinin tamamını veya bir kısmını
kapsayacak sekilde sıkıyönetim ilan edilmesi halinde o yargı çevresinde birden
fazla Devlet güvenlik mahkemesi olmak kaydıyla, Devlet güvenlik mahkemesi
asağıdaki esaslara göre sıkıyönetim askeri mahkemesine dönüstürülebilir…”
3. Askeri Hakimler Kanunu (357 Sayılı Kanun)
27. Askeri Hakimler Kanununun ilgili hükümleri asağıda sekildedir:
Ek Madde 7
“Devlet güvenlik mahkemesi üyeliği veya yedek üyeliği … görevlerine
atanan askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi
yapmalarını sağlayacak yeterlikleri, bu Kanunun ve 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun hükümleri saklı kalmak sartı ile, asağıda
belirtilen sekilde düzenlenecek sicillerle saptanır.
(a) Birinci sınıfa ayrılmıs üye ve yedek üye askeri hakimlere subay sicil
belgesi düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili birinci sicil amiri Milli Savunma
Bakanlığı Müstesarı, ikinci sicil amiri Milli Savunma Bakanıdır.”
…”
Ek Madde 8
“Devlet güvenlik mahkemelerinin askeri yargıya mensup; mahkeme üyeleri
…, Genelkurmay Personel Baskanı, Adli Müsaviri ile atanacakların mensup
olduğu Kuvvet Komutanlığının personel baskanı ile adli müsaviri ve Milli
Savunma Bakanlığı Askeri Adalet Đsleri Baskanından olusan Kurul tarafından
seçilir ve usulüne uygun olarak atanırlar…”
16. Madde, 1. ve 3. Fıkra
“Askeri hakimlerin … atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak sartıyla
Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas
alınarak Milli Savunma Bakanı ve Basbakanın müsterek kararnamesi ile
Cumhurbaskanın onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır.”
......
“Askeri hakimlik kadrolarına yapılacak atamalarda … Askeri Yargıtay
notları, müfettis raporları ve idari üstlerce düzenlenen siciller göz önünde
tutularak islem yapılır.”
18. Madde, 1. Fıkra
“Askeri hakimler … maas dereceleri, maas yükselmeleri ve diğer özlük
hakları subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabidir.”
29. Madde
“Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından,
savunmaları aldırılarak, asağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir:
A. Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile
bildirilmesidir.
.........
B. Kınama: Belli bir eylem veya davranısın kusurlu sayıldığının yazı ile
bildirilmesidir.
.........
Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta
sahsi dosyasına konur, siciline islenir.”
38. Madde
“Askeri hakimler … görevlerini yaparlarken esiti adliye hakimlerinin ve
savcılarının özel kıyafetini tasırlar…”
4. Askeri Ceza Kanunun 112. Maddesi (22 Mayıs 1930)
28. 22 Mayıs 1930 tarihli Askeri Ceza Kanunun 112. Maddesi asağıdaki
hükümleri öngörmektedir:
“Memuriyetinin nüfuzunu suiistimal ile askeri mahkemeler üzerinde tesir
yapanlar bes seneye kadar hapsolunur.”
5. 4 Temmuz 1972 tarih ve 1602 Sayılı Yüksek Askeri Đdari
Mahkemesi Kanunu
29. Madde kapsamında Askeri Yargıtay’ın Birinci Dairesi adli kararlara iliskin
basvurular ve basta mesleki terfi olmak üzere subayların kisisel durumu ile ilgili
ihtilaflara dayalı zarar taleplerini inceleme yetkisine sahiptir.
KOMĐSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKĐBAT
30. Bay Karatas 27 Ağustos 1993 tarihinde Komisyon’a basvuruda
bulunmustur. Sözlesme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız
bir mahkeme olarak kabul edilemeyeceğinden Devlet Güvenlik Mahkemesinde adil
bir yargı olduğunu ret ettiğini belirtmistir. Siirlerinin yayınlanmasına dayalı olarak
mahkum edilmesinin 14. Madde ile birlikte ya da ayrı ayrı ele alınan Sözlesme’nin
9. ve 10. Maddelerini ihlal ettiğini ileri sürmüstür.
31. Komisyon basvuruyu kabul etmistir (23168/94 sayılı). 11 Aralık 1997
tarihli raporunda (Sözlesme’nin eski 31. Maddesi), Madde 9 ile birlikte ele alınan
10. Maddenin (26’ya karsı 6 oyla) ve 6. Maddenin 1. fıkrasının ihlal edildiği
yönünde (31’e karsı 1 oyla) görüs bildirmistir.
Komisyon görüsünün ve raporda bulunan kısmi muhalefet serhinin tam metni
bu kararın ekinde sunulmustur.1
MAHKEMEYE YAPILAN NĐHAĐ SUNUMLAR
32. Görüslerinde ve durusmada Hükümet Mahkemeden Sözlesme’nin 6.
maddesinin 1.fıkrası ile 9 ve 10. maddelerin ihlal edilmediği gerekçesine dayanarak
Bay Karatas’ın basvurusunun reddini talep etmistir.
33. Basvuran Mahkemeyi Sözlesme’nin 6. Maddesinin 1. fıkrası ile 9 ve 10.
maddelerinin ihlalin kabulünü talep etmis ve davanın özü itibariyle 7. Maddenin
ihlalinden sikayetçi olmustur. Aynı zamanda basvuran 41. Madde uyarınca adil
tazmin talebinde bulunmustur.
HUKUK AÇISINDAN
I. DAVA KAPSAMI
34. Mahkeme huzurunda, basvuran Sözlesme’nin 7. Maddesinin ihlalinden
sikayetçi olmustur. Ancak Mahkeme Bay Karatas’ın bu sikayetlerini Komisyon
basvurunun kabul edilebilirliğini incelediği asamada sunmadığından (bkz.
Yukarıdaki paragraf 30) bu sikayetleri göz önünde bulundurmayacağını bildirmistir
( bkz.,mutatis mutandis, 25 Subat 1997 tarihi Findlay- Birlesik Kraliyet davası
kararı, 1997-I sayılı Karar ve Hüküm Raporları, sayfa 277, 63. fıkra).
II. SÖZLESME’NĐN 9. VE 10. MADDELERĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ
ĐDDĐASI
35. Bay Karatas basvurusunda Terörle Mücadele Kanunun (3713 sayılı kanun)
8. maddesi uyarınca mahkumiyetinin Sözlesme’nin 9 ve 10. Maddesini ihlal ettiğini
bildirmistir. Ancak, Mahkeme huzurunda yapılan durusmada, bu sikayetin
Mahkeme tarafından Komisyon ile aynı sekilde (yukarıdaki paragraf 31’e bakınız.)
sadece Madde 10 açısından ele alınmasına yönelik öneriye itirazda bulunmamıstır.
Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, dava esaslarına yönelik olarak kanuni açıdan
nitelik tespitine hakim olduğundan, basvuranlar, hükümetler ya da Komisyon
tarafından sunulan nitelik tespitinin kendisi açısından bağlayıcı olduğunu kabul
etmediğini belirtmistir (19 Subat 1998 tarihli Guerra ve Diğerleri- Đtalya davası
kararı, Raporlar, 1998-I, sayfa 223, 44. fıkra).
Sözlesme’nin 10. Maddesi su sekildedir:
“1. Herkes görüslerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak,
kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırlan söz konusu
olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde,
devletlerin radyo,televizyon ve sinema isletmelerini bir izin rejimine bağlı
tutmalarına engel değildir.
2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik
bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak,ulusal güvenliğin, toprak
bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayissizliğin veya suç
islenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, baskalarının ün ve haklarının
korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya
yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı
formalitelere sartlara,sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”
36. Mahkeme huzurunda bulunanlar, basvuranın mahkumiyetinin ifade
özgürlüğü hakkının kullanılmasına müdahale teskil ettiği konusunda mutabakata
varmıslardır. Bu tür bir müdahale Madde 10’un ikinci paragrafın gereklerini yerine
getirmediği sürece Madde 10’u ihlal etmektedir. Bu sebepten dolayı Mahkeme
“kanun tarafından öngörülen sekilde” anılan paragrafta belirtilen bir ya da daha fazla
mesru amaca yönelik olup olmadığını ve ilgili amaçların gerçeklestirilmesi için
“demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını tespit etmesi gerekmektedir.
1. “Kanunlar tarafından öngörülme”
37. Basvuran bu konuda görüs beyanında bulunmamıstır.
38. Hükümet, değisiklik ile birlikte 4126 sayılı kanunun 8. maddesinin
metninin ilgili hükümde belirtilen suçu teskil eden unsurları açıklığa
kavusturduğunu, 8. Maddenin yeterince açık bir hale geldiğini ve basvuranın 4126
sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra davası yeniden incelendiği için bu
değisiklikten faydalandığı yönünde görüs bildirmistir (yukarıdaki paragraf 19’a
bakınız).
39. Mahkeme huzurunda yapılan sözlü durusmada, Komisyon Delegesi 8.
maddenin metninin belirsiz olduğu ve “kanun” teriminin doğasında bulunan açıklık
ve öngörülebilirlik gereklerinin yerine getirilip getirilmediği konusunun
sorgulanabileceği hususunda görüs bildirmistir. Ancak, Komisyon’un 8. maddenin
basvuranın mahkumiyeti açısından yeterli mesru tabanı temin ettiği görüsünü ele
aldığını belirterek delege ihlalin “kanun tarafından öngörüldüğü” yönünde görüs
bildirmistir.
40. Mahkeme Delege’nin 1991 Yasasının 8. maddesinin metninin belirsizliğine
iliskin görüsünü dikkate almaktadır. Ancak, Komisyon gibi Mahkeme de basvuranın
mahkumiyetinin 3713 sayılı kanunun 8. maddesine dayalı olmasından dolayı (3713
sayılı kanun) sonuç olarak ifade özgürlüğü hakkına müdahalenin “kanun tarafından
öngörülen” olarak kabul edilebileceğini belirtmistir.
2. Mesru amaç
41. Hükümet söz konusu müdahalenin amacının sadece Komisyon’nun belirttiği
gibi “devlet güvenliğini” korumak ve “kamu düzenini” sağlamak değil aynı
zamanda “devlet bütünlüğünü” ve ulusal birliği korumak olduğu yönünde görüs
bildirmistir.
42. Komisyon kendi adına basvuranın mahkumiyetinin yetkililerin 10.
Madde’nin 2. fıkrasında belirtilen mesru amaçlar olan yasadısı terör faaliyetlerine
karsı mücadele etme ve ulusal güvenlik ve kamu güvenliğini koruma amacına
yönelik çabalarının bir kısmı olduğunu kabul etmistir.
43. Basvuran, müdahalenin amacının “asayissizliği” engellemek olabileceğini
kabul etmistir.
44. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumunun hassasiyetini
(Bakınız 25 Kasım 1997 tarihli Zana – Türkiye kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539,
10. fıkra) ve yetkililerin gereksiz siddeti destekleyecek hareketlere karsı tetikte
olma gereğini de dikkate alarak, basvuran aleyhinde alınan önlemlerin, basta ulusal
güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayissizlik ve suçun önlenmesi
olmak üzere Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu
kanaatine varmıstır. Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin siddet kullanımına
dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki
Güneydoğu Türkiye’deki durum için geçerlidir.
3. “Demokratik Toplum için Zaruriyet”
(a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları
(i) Basvuran
45. Basvuran mahkum edilmesinin esas nedeninin siirlerinde Kürtlerden ve
“Kürdistan”dan bahsetmesi olduğunu ileri sürmüstür. Nitekim, yetkililerin gözünde,
kendisinin tek suçu resmi çizgiyi izlememesidir.
Ancak, söz konusu eserin yazarın abartı içeren renkli bir dille görüs, kızgınlık,
duygu ve mutluluklarını ifade ettiği siirlerin antolojisi olduğu göz önünde
bulundurulmalıdır. Bu yüzden kitap ilk olarak edebi eserdir ve bu sekilde ele
alınmalıdır.
(ii) Hükümet
46. Hükümet basvuranın siirlerinin bölücü propagandaya katkıda bulunduğunu
belirtmistir. Madde 10 toprak bütünlüklerinin terörizm tehdidi altında bulunduğu
durumlarda Akit Devletlere genis bir takdir marjı sağlamaktadır ve bu davada,
müdahale sadece bazı bireylerin haklarını etkilemistir. Bu ruha uygun olarak,
örneğin, Fransa’daki Yeni Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu 410.1 Maddesinde
ulusun ana çıkarlarını bağımsızlık, toprak bütünlüğü, güvenlik, kurumlarının
cumhuriyetçi özelliği, savunma, diplomasi ve Fransa ve denizasırı ülkelerde bulunan
halkının korunmasını içerecek sekilde tanımlanmıstır. Devletlerin takdir marjının
geleneksel olarak daha genis olduğu alanlar bu belirtilen alanlardır. Ayrıca, -
PKK’nın sistematik olarak kadınları, çocukları, okul öğretmenlerini ve askerleri
katlettiği- Türkiye’deki durumla karsı karsıya kalındığı zaman Türk yetkilileri
toplumun çesitli kesimleri arasında siddet ve düsmanlığı tesvik edebilecek ve insan
hakları ve demokrasiyi tehlikeye atabilecek tüm ayırımcı propagandaları yasaklama
görevine sahiptir.
(iii) Komisyon
47. Komisyon da benzer sekilde hassas siyasi konularda alenen fikir bildiren
insanlar tarafından “yasadısı siyasi siddetin” mazur gösterilmemesini önemli kılan
10. maddenin “görev ve sorumluluklarına” katılmaktadır. Đfade özgürlüğü örneğin
durumun altında yatan sebepleri inceleme yada olası çözümlere iliskin fikir bildirme
açısından Türkiye’nin karsı karsıya kaldığı zor sorunlara benzer sorunların aleni
tartısmalarına katılma hakkını içermektedir.
Komisyon mevcut davaya iliskin bir özelliğin basvuranın kendisini siir yoluyla
ifade etmeyi tercih etmesi olduğu kanaatindedir. Ancak, siirin imtiyazları göz
önünde bulundurulduğunda, Komisyon basvuranın siirlerinin bir bölümünün Türk
Devleti aleyhine silahlı ayaklanmayı ve bu mücadelede sehitliği övdüğünü tespit
etmistir. Bağlama dayalı olarak okunduğu zaman, kullanılan bazı ifadeler
okuyucularda basvuranın Türk Devleti aleyhine silahlı mücadeleyi tesvik ettiği yada
buna davet ettiği ve bölücü amaçlara yönelik siddeti desteklediği izlenimi yaratma
kapasitesine sahiptir. Bu kosullar altında, basvuranın mahkumiyeti ve kendisine
uygulanan ceza acil bir sosyal ihtiyaca cevap verme ve sonuç olarak, demokratik bir
topluluk için gereklilik olarak kabul edilebilir.
(b) Mahkeme’nin değerlendirmesi
48. Mahkeme, örneğin Zana – Türkiye kararı (yukarıda belirtilmistir, s. 2547-
48, 51. madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire – Fransa Kararında (1999-
… Raporları, s. …, 45. Madde) olduğu üzere, kararlarının dayandığı temel ilkeleri
vurgulamaktadır.
(i) Đfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve
toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel sartlardan birini
teskil etmektedir. 10. Madde’nin 2. paragrafı uyarınca, bu kabul gören veya zararsız
veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil aynı zamanda kırıcı, sok
edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik
toplumun” olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hosgörünün gerekleridir. 10.
Maddede belirtilen sekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna
edici bir sekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir.
(ii) 10. Madde’nin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil
bir sosyal ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup
olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir
mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları
kapsayacak sekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir
“sınırlamanın” Sözlesme’nin 10. Maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile
bağdasıp bağdasmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir.
(iii) Denetim salahiyetinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan
ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davayı bir bütün
olarak ele alarak incelemelidir. Đlk olarak müdahalenin “mesru amaçlar ile orantılı”
ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin mesru gösterilmesi için belirtilen
gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de
Mahkeme, ulusal otoritelerin Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun
standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine
dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır.
49. Söz konusu eser sık sık dokunaklılık ve istiare kullanımı ile “Kürdistan”
için fedakarlığa davet eden ve Türk makamlarına yönelik bazı belirli agresif
bölümler içeren siirlerden olusmaktadır. Edebi olarak ele alındığında, siirler
okuyucuları nefret, isyan ve siddet kullanmaya tesvik ediyor seklinde
yorumlanabilir. Gerçekten böyle bir amaca yönelik olup olmadıklarına iliskin bir
karar verirken, basvuran tarafından kullanılan aracın sadece okuyucuların azınlığına
hitap eden bir sanatsal ifade türü olan siir olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.
Bununla bağlantılı olarak, Mahkeme Madde 10’un - özellikle bilgi ve fikir alma
ve verme özgürlüğü dahilinde - kamuda kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve her türlü
fikir alısverisine katılma olanağını sağlayan sanatsal ifade özgürlüğünü kapsadığını
belirtmistir (bkz. mutatis mutandis, 24 Mayıs 1988 tarihli Müllers ve Diğerleri -
Đsviçre davası kararı, A Serisi no. 133, sayfa 19, 27. fıkra). Sanat eseri yaratanlar,
gerçeklestirenler, dağıtanlar ya da sergileyenler demokratik bir toplum için
gereklilik olan fikir ve görüs alıs verisine katkıda bulunmaktadırlar. Bundan dolayı,
Devletin yükümlülüğü anılan kisilerin ifade özgürlüklerine asırı derece tecavüz
etmemektir (ibid., sayfa 22, 33. fıkra). Bu davada – mahkemenin onaylamadığısiirlerin
tonuna iliskin olarak Madde 10’un sadece ifade edilen fikir ve bilgilerin
özünü değil aynı zamanda ifade edilis sekillerini de koruma altına aldığı göz önünde
bulundurulmalıdır (Bkz, mutadis mutandis, the De Haes ve Gijsels - Belçika davası
24 Subat 1997 tarihli kararı, Raporlar, 1997-I, Sayfa 236, 48. fıkra).
50. Mevcut davada, siirler açık siyasi bir boyuta sahiptir. Renkli bir hayal gücü
kullanılarak, Türkiye’deki Kürt kökenli nüfusun tümünün köklü hosnutsuzluğunu
ifade etmislerdir. Bununla bağlantılı olarak Mahkeme Sözlesmenin 10. Maddesinin
2. fıkrasında kamu çıkarlarına iliskin siyasi konusmalar veya sorunlara iliskin
tartısmaların sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna isaret etmektedir
(bakınız 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove
- Birlesik Kraliyet davası, 1996 Raporları-V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin
verilebilir elestirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaslar veya
siyasetçiler açısından daha genistir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya
hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil aynı zamanda
kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen
konum, özellikle haksız saldırılar ve düsmanlarının elestirilerine cevap verilmesine
iliskin baska araçların bulunduğu durumlarda, cezai islemlere basvurulması
konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte,
kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar da
dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan ifadeler asılmadan önlemlerin
benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (bakınız 9 Haziran 1998 tarihli
Incal - Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54. Madde). Son olarak, anılan
sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun bir kesimine karsı bir
siddeti tesvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne iliskin
müdahale gereğinin incelenmesinde daha genis bir marja sahiptir.
51. Mahkeme özellikle terörle mücadele ile ilgili olan sorunlar olmak üzere
kendisine sunulan davaların geçmisini dikkate alacaktır (yukarıda belirtilen Incal
kararı, sayfa 1568, 58. fıkra). Bu noktada, Türk yetkililerinin yaklasık on bes yıldır
Türkiye’de devam eden ciddi karısıklığı siddetlendirebileceğini düsündükleri
fikirlerin yayılmasına yönelik endiselerini göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki
paragraf 44’e bakınız).
52. Mahkeme, ancak, basvuranın görüslerini “devlet güvenliği”, kamu “düzeni”
ve “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkilerini önemli ölçüde sınırlayacak
sekilde kitle iletisim yolu yerine siir yoluyla açıklayan bir birey olduğunu göz
önünde bulundurmaktadır. Nitekim, siirlerin bazı bölümlerinin ton açısından gayet
agresif olmasına ve siddet kullanmaya davet etmesine rağmen Mahkeme doğası
açısından siirlerin sanatsal olmalarının ve sınırlı bir etkiye sahip olmalarının bir
ayaklanmaya davetten ziyade zor siyasi konum itibariyle derin bir üzüntü ifadesini
içerdiklerini göz önünde bulundurmaktadır.
Ayrıca, Mahkeme Bay Karatas’ın Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi
tarafından siddete tesvikten ziyade Türkiye’nin belli bir bölgesini “Kürdistan”
olarak adlandırarak bölücü propaganda yapmak ve bu bölgedeki ayaklanma
hareketlerini övmek sebebiyle mahkum edildiğini belirtmektedir (yukarıdaki
paragraf 12’ye bakınız).
53. Ayrıca ve hepsinden öte, Mahkeme basvurana verilen cezanın ağırlığı -
özellikle on üç aydan daha fazla hapis cezasına çarptırılması - ve Cumhuriyet
Savcısının basvuranın mahkumiyetini güvence altına alma konusundaki ısrarı
karsısında sasırmıstır. Bu hususla ilgili olarak, Mahkeme 4126 sayılı kanunun
yürürlüğe girmesinden sonra basvurana uygulanan para cezasının iki katından daha
fazla artırıldığını göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki paragraf 19’a bakınız).
Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, uygulanan cezaların özellik ve
ağırlıklarının müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi hususunda da
dikkate alınması gereken etkenler olduğunu belirtmektedir.
54. Sonuç olarak, Bay Karatas’ın mahkumiyeti hedeflenen amaçlar açısından
orantısız olup “demokratik bir toplumda gerekli” değildir. Bu sebepten dolayı
Sözlesme’nin 10. Maddesi ihlal edilmistir.
III. SÖZLESMENĐN 6. MADDESĐNĐN 1. FIKRASININ ĐHLAL
EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI
55. Basvuran, kendisini yargılayıp mahkum eden Devlet Güvenlik
Mahkemesinde bir askeri hakimin bulunmus olması nedeniyle Sözlesmenin 6.
Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca adil yargılama hakkının ihlal edildiğinden sikayetçi
olmustur. 6. Maddenin 1. Fıkrası su sekildedir:
“Herkes, … kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın karara bağlanması
konusunda, kanunla kurulmus bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından
davasının … adil … olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”
56. Hükümet bu iddiaya itiraz etmis ancak iddia Komisyon tarafından kabul
edilmistir.
57. Basvuranın görüsünde, Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi gibi Devlet
Güvenlik Mahkemelerine atanan askeri hakimlerin, Cumhurbaskanının onayına tabi
olmak üzere Milli Savunma Bakanı ve Basbakanın ortak kararı ile atanmıs
olduklarından yürütmeye bağlı olduklarını belirtilmistir. Mesleki sicilleri ve terfileri
ile birlikte memuriyetlerine iliskin teminatın amirinin ve dolayısıyla ordunun
kontrolü altında olduğunu belirtmistir. Askeri hakimlerin amirine ve orduya karsı
bağlayan bağlar askeri hakimlerin mahkemedeki islevlerini bağımsız ve tarafsız
olarak yerine getirmesini engellediğini öne sürmüstür. Basvuran ayrıca, amirlerinin
görüsleri ile ters bir görüsü benimsemelerinin imkansız olduğu gerekçesi ile askeri
hakimlerin ve dolayısıyla görev yaptıkları mahkemelerin bağımsızlık ve
tarafsızlığından ödün verildiğini vurgulamıstır
Basvuru sahibi, bu hususların Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin
bağımsızlık ve tarafsızlığını engellediğini ve kendisinin 6. Maddenin 1. Fıkrasına
aykırı olarak adil yargılama hakkından mahrum bırakıldığını belirtmistir.
58. Hükümet, Devlet Güvenlik Mahkemelerine askeri hakimlerin katılımına
iliskin kuralları ve anılan mahkemelerin 6. Maddenin 1. fıkrası anlamında
bağımsızlık ve tarafsızlık gereklerine tam uygunluğunun sağlanması için adli
islevlerin yerine getirilmesinde hak sahibi oldukları teminatları sunmustur. Askeri
hakimlerin amirlerine karsı sorumlu oldukları yönündeki basvuranın iddiasına itiraz
etmistir. Đlk olarak, resmi bir görevlinin bir askeri hakimin adli islevlerini yerine
getiris seklini etkilemeye çalısmasının Askeri Kanunun 112. maddesi uyarınca bir
suç teskil ettiğini belirtmistir (bakınız yukarıdaki 28. paragraf). Đkinci olarak,
basvuran tarafından belirtilen değerlendirme raporları sadece askeri hakimlerin adli
olmayan görevlerinin yürütülmesine iliskindir. Askeri hakimler sicil raporlarına
erisim hakkına sahip olup, bunların içeriği konusunda Yüksek Askeri Đdari
Mahkeme’de dava açma hakkına sahiptirler (yukarıdaki paragraf 29’a bakınız).
Adli kapasitede hareket ederken, bir askeri hakim tam olarak bir sivil hakim
seklinde değerlendirilmektedir.
59. Ayrıca Hükümet, mahkemede askeri hakimin bulunmasının basvuranın
yargılanmasının adil olma özelliğine zarar vermediğini eklemistir. Askeri hakimin
hiyerarsik yetkilileri ve anılan hakimleri mahkemeye atayan kamu yetkililerinin
takibat veya davanın sonucuna iliskin herhangi bir etkiye sahip değildir.
Hükümet ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Anayasanın 143. maddesi
uyarınca kurulmasının öngörüldüğü güvenlik bağlamının özellikle dikkate alınması
gerektiğini Mahkeme’ye bildirmistir. Silahlı kuvvetlerin terörle mücadele
kampanyası konusundaki deneyimi de dikkate alınarak, yetkililerin güvenlik ve
Devlet bütünlüğüne iliskin tehditler ile basa çıkabilmesi için olan gerekli uzmanlık
ve bilginin sağlanması için bir askeri hakimin katılımı ile anılan mahkemelerin
güçlendirilmesinin gerekli olduğunu düsündüklerini belirtmistir.
60. Komisyon, Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin Sözlesme’nin 6.
Maddesinin 1. fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak kabul
edilemeyeceği sonucuna varmıstır. Komisyon bu görüsü ile ilgili olarak 25 Subat
1997 tarihinde benimsenen Đncal - Türkiye davası raporunun 31. Maddesi ve
görüsünü destekleyen nedenlere gönderme yapmıstır.
61. Mahkeme, 9 Haziran 1998 tarihli Đncal - Türkiye kararı (1998-IV
Raporları, s. 1504) ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararında (1998-
Raporları, s. …) mevcut dava için Hükümet tarafından öne sürülen hususlara benzer
hususların ele alınmıs olduğunu vurgulamaktadır. Anılan kararlarda Mahkeme,
Devlet Güvenlik Mahkemesinde bulunan askeri hakimlerin durumunun bağımsızlık
ve tarafsızlık açısından belli teminatları içerdiğini belirtmistir (bakınız yukarıda
anılan Đncal kararı, s. 1571, madde 65 ve yukarıda anılan 32. paragraf). Diğer
yandan Mahkeme, bu hakimlerin statüsünün bazı hususlarının bağımsızlık ve
tarafsızlıklarını tartısma konusu yaptığı kararına varmıstır (aynı yerde, Madde 68):
örneğin, orduya ait görevliler olduğundan ve dolayısıyla amirinden emirler aldığı;
veya askeri disipline tabi kaldıkları; ve atamalarına iliskin kararların büyük ölçüde
idari yetkililer ve ordu tarafından alındığı gerçekleri (bakınız yukarıdaki 26-29.
paragraf). Bay Karatas kendi gözlemlerinde bu eksikliklerden bazılarına değinmistir.
62. Incal kararında olduğu üzere Mahkeme görevinin, Devlet Güvenlik
Mahkemelerinin kurulusunun gerekliliğini Hükümet tarafından öne sürülen haklı
sebepler ısığında tespit edilmesi olmadığı düsüncesindedir. Görevi, Đstanbul Devlet
Güvenlik Mahkemesinin isleyis seklinin Bay Karatas’ın adil yargılanma hakkını
ihlal edip etmediği, özellikle de tarafsız olarak incelendiğinde kendilerin yargılayan
mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına iliskin haklı bir korkunun mevcut olup
olmadığının tespit edilmesidir (bkz. yukarıda anılan Đncal Kararı, s. 1572, Madde 70;
ve yukarıda anılan Çıraklar kararı, s. …, Madde 38).
Bu soruya iliskin olarak, Mahkeme mevcut basvuru sahibi gibi sivil olan Sn.
Đncal ve Sn. Çıraklar’ın davasında varılan sonuca varılmaması için herhangi bir
neden görmemektedir. Devletin toprak bütünlüğünü ve ulusal birliği zedelemeye
yönelik propaganda yapma suçundan bir Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılanan
basvuranın, Askeri Hakimler üyesi olan bir düzenli askeri görevlinin katılımını
içeren bir heyet tarafından yargılanma konusunda endise içinde olmaları anlasılır bir
husustur (bakınız, yukarıdaki 27. paragraf). Bu itibarla, yargılamada Đstanbul Devlet
Güvenlik Mahkemesi’nin davanın özü ile herhangi bir iliskisi olmayan hususlardan
gereksiz yere etkilenebileceğini düsünmek için yeterli sebepleri mevcuttur. Bir
baska deyisle, basvuranın mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına iliskin
korkularının haklı sebebe dayandığı kabul edilebilir. Yargıtay’daki yargılama da,
ilgili mahkemenin tam yetkili olmaması nedeniyle bu korkuların bertaraf edilmesini
sağlayamamıstır (bakınız yukarıda anılan Đncal kararı, s. 1573, Madde 72 sonu).
63. Yukarıda anılan nedenlerden dolayı 6. Maddenin 1. fıkrasının ihlal edildiği
kararına varmıstır.
IV. SÖZLESME’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI
64. Basvuran asağıdaki sekildeki Sözlesme’nin 41. Maddesi altında adil
tazminat talebinde bulunmustur:
“Mahkeme tarafından Sözlesme veya protokollerinin ihlal edildiğinin tespit
edilmesi ve ilgili Yüksek Akit Tarafın yerel hukukunun sadece kısmi bir tazminatı
öngörmesi durumunda, Mahkeme gerektiğinde mağdur olan tarafın adil sekilde
tazmin edilmesini öngörebilir.”
A. Maddi zarar
65. Basvuran maddi zarar için hapis bulunduğu sürede editör olarak kazanacağı
paranın tazmini için 200.000 Fransız Frankı (FRF) talebinde bulunmustur.
66. Hükümet, Bay Karatas’ın gelir kaybını kanıtlamadığını ileri sürmüstür.
67. Komisyon Delegesi bu konuya iliskin herhangi bir görüs beyanında
bulunmamıstır.
68. Diğer taraftan, Mahkeme ihlal ile basvuran tarafından ileri sürülen diğer
maddi zarar kalemleri arasındaki iliski ile ilgili yeterli kanıt olmadığı kanaatindedir.
Özellikle, Mahkeme Bay Karatas’ın maasına iliskin herhangi bir güvenilir bilgiye
sahip değildir. Sonuç olarak, Mahkeme basvurana bu kalem altında herhangi bir
tutarın ödenmemesine karar vermistir (bkz. Mahkeme Đçtüzüğü, 60. Madde, 2.
fıkra).
B. Manevi Zarar
69. Bay Karatas, özgürlüğünden mahrum bırakılması ve ailesinden
ayrılmasından dolayı uğradığı manevi zarar için 100.000 FRF tutarında ödeme
talebinde bulunmustur.
70. Hükümet ihlalin tespit edilmesinin yeterli adil tazmin teskil edeceğinin
Mahkeme tarafından onaylanmasını istemistir.
71. Komisyon Delegesi görüs beyanında bulunmamıstır.
72. Mahkeme, davanın sonuçları nedeniyle basvuranın sıkıntı çektiği
kanaatindedir. Adil bazda bir değerlendirme yaparak, Mahkeme basvurana tazminat
olarak bu bağlamda 40.000 FRF ödenmesine karar vermistir
C. Masraflar ve Giderler
73. Basvuran avukat ücreti olarak 60.000 FRF (140 mesai saati, artı
Strasburg’daki durusmaya katılma masrafları) ve telefon, faks, fotokopi, çeviri ve
sekreterlik harcamalarının karsılanması için 40.000 FRF olmak üzere 100.000 FRF
talebinde bulunmustur.
74. Hükümet bu tutarların abartılı olduğunu belirtmistir. Özellikle basvuran
tarafından sunulan evrak delillerinin iddialarını tam olarak yansıtmadığını ve talep
edilen ücretlerin benzer durumlarda Türkiye’de normal olarak uygulanan oranları
astığını belirtmistir.
75. Mahkeme, elde ettiği bilgilere dayanarak, 20.000 FRF eksi yasal yardım
olarak Avrupa Konseyi tarafından ödenen 10.446.45 FRF meblağın basvurana
ödenmesine karar vermistir.
D. Temerrüt Faizi
76. Mahkeme isbu kararın düzenlenmis olduğu tarihte, eldeki verilere göre
tespit edilmis olan yıllık % 3,47 oranına tekabül eden Fransa’da uygulanan yasal
faiz oranının uygulanmasının yerinde olacağı kanaatine varmıstır.
YUKARIDA BELĐRTĐLEN GEREKÇELERE DAYANARAK
MAHKEME
1. Sözlesmenin 10. maddesinin ihlal edildiğinin on ikiye karsı bes oy ile
kabulüne;
2. Sözlesmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğinin on altıya karsı bir
oy ile kabulüne;
3. On altıya karsı bir oy ile;
(a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Türk Lirasına
çevrilecek olan ve asağıda belirtilen tutarların davalı Devlet tarafından basvurana
ödenmesinin:
(i) Manevi zarar için 40.000 (kırk bin) Fransız Frankı;
(ii) Harcama ve masraflar için 20.000 (yirmi bin) Fransız Frankı eksi yasal
yardımolarak Avrupa Konseyi tarafından ödenen 10.446,45 (on bin dört yüz kırk altı
Fransız Frankı ve kırk bes Sent);
(b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine dek
bu tutarlar için yıllık % 3,47 faiz oranı uygulanmasının kabulüne;
4. Basvuranın adil tazminata iliskin diğer taleplerinin oybirliği ile reddine;
iliskin alınan isbu karar Đngilizce ve Fransızca olmak üzere, 8 Temmuz 1999
tarihinde Strazburg’da bulunan Đnsan Hakları Binası’ndaki halka açık oturumda
düzenlemistir.
Đmza:Luzius
Wildhaber
Baskan
Đmza: Paul Mahoney
Sekreter Yardımcısı
Sn. Wildhaber’in bir bildirgesi ile birlikte Sözlesmenin 45. Maddesinin 2.
Fıkrası ile Mahkeme Đçtüzüğünün 74. Maddesinin 2. Fırkası uyarınca bu karara
asağıda belirtilen serhler eklenmistir:
(a) Sn. Palm, Sn. Tulkens, Sn. Fischbach, Sn. Casadevall ve Sn. Greve’in
müsterek mutabakat serhi;
(b) Sn. Bonello’nun mutabakat serhi;
(c) Sn. Wildhaber, Sn. Pastor Ridruejo, Sn. Costa ve Sn. Baka’nın kısmen
müsterek muhalefet serhi;
(d) Sn. Gölcüklü’nün muhalefet serhi.
Paraf: L. W.
Paraf: M. de S.
HAKĐM WĐLDHABER’ĐN BĐLDĐRGESĐ
9 Haziran 1998 tarihli Đncal - Türkiye (1998 Raporları, s. 1547) davada
Sözlesme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrasının ihlaline iliskin oylamada karsı oy
kullanmıs olmama rağmen, mevcut davada Mahkeme’nin çoğunluğu tarafından
ulasılan görüsü benimsemek durumundayım.
HAKĐMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH, CASADEVALL
VE GREVE’ĐN MÜSTEREK MUTABAKAT SERHĐ
Hakim Palm’ın Sürek - Türkiye (No. 1) davasındaki muhalefet serhinde kısmen
belirtilmis olduğu üzere, daha çok bağlam üzerinde bir yaklasım kullanarak aynı
sonuca ulasmıs olmamıza rağmen, mevcut davada 10. Maddenin ihlal edildiğine
iliskin Mahkeme kararına katılıyoruz.
Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. Maddeye iliskin çoğunluğa ait
değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin sekli üzerine çok fazla
ağırlık verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama ve bunların olası
etkilerine yeterli önemin verilmediği kanaatindeyiz. Söz konusu dilin ılımlı
olmaması ve hatta sert olabileceği süphesizdir. Ancak Mahkememiz tarafından
vurgulandığı üzere, bir demokraside “kavga” sözleri bile 10. madde kapsamında
korunabilecektir.
Mahkeme’nin içtihatlardaki siyasi konusmalara sağlanan kapsamlı korumasına
yönelik bir yaklasım, kullanılan kelimelerin körükleyici özelliği üzerine daha az ve
konusmanın yapılmıs olduğu bağlama iliskin ortama daha fazla ağırlık verilmesini
sağlamaktadır. Dil, siddetin körüklenmesi ve tahrik etmek amacıyla mı
kullanılmıstır? Gerçekten de gerçeklestirebileceği böyle bir gerçek ve hakiki bir
amacı var mıdır? Bu soruların cevapları sırasıyla her davanın kosullarının genel
bağlamını olusturan pek çok farklı tabakanın değerlendirilip ölçülmesini
gerektirmektedir. Diğer sorular sorulmalıdır. Söz konusu metnin yazarı, toplum
içinde kelimelerinin etkisini artıracak bir konuma sahip midir? Yayına, söz konusu
konusmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazete veya baska bir ortam aracılığıyla
bir önem verilmis midir? Kelimeler siddetten çok uzak mı yoksa hemen siddetin
esiğinde mi kullanılmıstır?
10. Maddenin kapsamında korunmus olan sok edici veya saldırı niteliğindeki dil
ile bir demokratik toplumda hosgörü hakkını kaybeden dil arasındaki anlamlı ayrım
ancak suç unsuru teskil eden kelimelerin kullanılmıs olduğu bağlamın dikkatli
sekilde incelenmesi sonucunda yapılabilir.
HAKĐM BONELLO’NUN MUTABAKAT SERHĐ
Madde 10’un ihlalinin tespiti için çoğunlukla birlikte oy verdim. Ancak yerel
yetkililerin basvuranın ifade özgürlüğüne müdahalesinin demokratik bir toplumda
mesru olup olmadığının tespitine yönelik olarak Mahkeme tarafından uygulanan ana
ölçütü onaylamadım.
Bu islemlerde ve siddete tesvikin söz konusu olduğu daha önceki ifade
özgürlüğüne iliskin Türk davalarında Mahkeme tarafından ortak olarak kullanılan
ölçüt su sekilde olmustur: Basvuran tarafından yayınlanan yazılar siddeti destekliyor
yada buna tesvik ediyor ise, ulusal mahkemeler tarafından basvuranın mahkumiyeti
demokratik bir toplumda haklı gerekçelere dayandırılabilir. Ben bu değerlendirmeyi
yetersiz bulmaktayım.
Sadece tesvik “açık ve mevcut tehlike” yaratması durumunda bu tür siddete
tesviklerin yerel yetkililerce cezalandırılmasının demokratik bir toplumda makul
gerekçelere dayandırılabileceğini düsünmekteyim. Güç kullanmaya çağrı
entelektüellestirilip soyutlanarak, asıl ya da gelecekteki siddet odaklarından zaman
ve mekan olarak uzaklastırıldığında, ifade özgürlüğü temel hakkı genel olarak
baskın çıkacaktır.
Yasa ve asayisin dengesini bozma eğilimindeki kelimeler için tüm zamanların
en güçlü anayasa hukukçularından biri tarafından söylenen sözleri yinelemek
isterim: “Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını gerektiren
kanunun mesru ve zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit etmedikleri sürece
beğenmediğimiz ve ölüm tasıdığına inandığımız görüslerin ifade edilmesini kontrol
etmekten kendimizi daima alıkoymalıyız.”[1]
Đfade özgürlüğünün teminat altına alınması, bir devletin güç kullanma
taraftarlığını, bu tür taraftarlığın gelecekteki kanunsuzluğu teskil etme yada tesvik
etmeye yönelik olduğu yada bu tür bir eylemi tesvik etme yada meydana getirme
eğiliminde olduğu durumlar hariç olmak üzere, yasaklamasına ya da men etmesine
izin vermemektedir.[2] Bu bir yakınlık ve derece sorunudur.[3]
Đfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı sebeplere dayayan mevcut ve belirgin
bir tehlikenin tespit edilmesini desteklemek amacıyla, kısa sürede ortaya çıkacak
ciddi bir siddetin beklenip beklenmediğinin ya da savunulup savunulmadığının ya da
basvuranın geçmisteki eyleminin siddet taraftarlığının en kısa zamanda ve zarar
verici eylemleri yaratacağı hususuna inanılması ile ilgili olarak sebep teskil edip
etmediğinin tespit edilmesi gereklidir.[4]
Bazılarının ölüme gebe görünmesine rağmen, basvuranın suçlandığı kelimelerin
hiçbirinin ulusal düzen üzerinde büyük etki yaratacak tehdit olusturma potansiyeline
sahip olduğu görüsü, benim açımdan açık değildir. Aynı zamanda bu ifadelerin
sindirilmesinin Türkiye’nin kurtarılması için kaçınılmaz olduğu görüsünü de
onaylamamaktayım. Bırakın belirgin ve mevcut olanını, hiçbir tehlike
olusturmamıslardır. Kısacası, Mahkeme basvuranın ceza mahkemeleri tarafından
mahkumiyetine göz yumması durumunda ifade özgürlüğünün bozulmasını
desteklemis olacaktır.
Özet olarak, “algılanan kötü niyetin etkisinin tam olarak tartısmaya fırsat
kalmadan meydana gelecek sekilde çok yakın durumlar haricinde, konusmalardan
kaynaklanan hiçbir tehlike bariz ve mevcut olarak nitelendirilmez. Kötü niyetin
engellenmesi için eğitim süreci vasıtasıyla tartısılarak, yanlıslık ve mantıksızlıkların
bariz hale getirilmesi için yeterli zaman olduğunda uygulanacak çözüm, zorla kabul
ettirilen sessizlikten ziyade, konusmak olmalıdır.”[5]
HAKĐMLER WILDHABER, PASTOR RIDRUEJO, COSTA VE
BAKA’NIN MÜSTEREK KISMĐ MUHALEFET SERHĐ
Đfade özgürlüğü davalarında, Mahkeme iddia edilen müdahalenin iç hukukta
yeterli zemine sahip olup olmadığı, mesru amaca yönelik olup olmadığı ve
demokratik bir toplumda haklı çıkarılabilir olup olmadığına iliskin karar vermeye
davet edilmektedir. Bu durum sadece Madde 10’un ikinci paragrafının açık
metninden değil aynı zamanda anılan hükmün genis içtihadından da
kaynaklanmaktadır. Sözlesme altında ifade özgürlüğü mutlak değildir. Madde10’un
temin ettiği korumanın “Topluluğun herhangi bir kesitini yada Devlet’i rahatsız
eden, sarsan veya kaygılandıran bilgi ve görüsleri kapsamasına rağmen (bkz.
Handyside - Birlesik Kraliyet, 7.12.1976, A Serisi No. 24, 49. fıkra; Castells -
Đspanya, 23.04.1992, A Serisi No. 236, 42. fıkra; Jersild - Danimarka, 23.09.1994, A
Serisi No. 298, 37. fıkra; Fressoz ve Roire - Fransa, 21.01.1999, 45. fıkra), bu durum
her zaman 2. paragrafa tabidir. Madde 10’u gerektiren durumlar belirli sınırları
asmamalıdır.
Demokratik bir toplumda kısıtlayıcı önlemlerin gerekli olup olmadığının
değerlendirilmesinde, Devlet’in takdir marjına gerekli riayet gösterilecektir;
demokratik olarak seçilmis Hükümetler tarafından alınan önlemlerin demokratik
mesruluğu hukuki olarak öz-sınırlama emretmektedir. Takdir marjı değiskenlik
gösterecektir: müdahale edilen konusmanın siyasi bir konusma olması durumunda
dar kapsamlı olacaktır çünkü bu tür bir ifade demokrasinin gereğidir ve buna
müdahale etmek demokrasiyi baltalamaktadır. Diğer taraftan, konusmanın doğasının
demokrasiyi baltalama tehlikesi yaratması durumunda takdir marjı daha genis
olacaktır.
Sözlesme çıkarlarının birbirleriyle rekabet içinde olduğu durumlarda,
Mahkeme bir çıkarın diğerine kıyasla önceliğini belirlemek için ağırlıklı bir
uygulama gerçeklestirmek zorunda kalacaktır. Karsı konulan çıkarların yasam yada
fiziksel bütünlük hakkı olması durumunda, ölçekler ifade özgürlüğünden sapma
gösterecektir (örneğin Zana - Türkiye davası, 25.11.1997, 1997-VII, sayfa 2533, 51.,
55., 61. fıkra).
Bu sebeple siddete tesvik içeren konusmayı kısıtlamak için demokratik bir
topluma gerekli olanları gerçeklestirmek nispeten daha kolay olacaktır. Siddet
demokrasinin antitezi olan siyasi ifade aracıdır ve yönlendirildiği uçlar dikkate
alınmaksızın buna tesvik demokrasiyi baltalama eğiliminde olacaktır. Türkiye
Birlesmis Komünist Partisi - Türkiye davasında (30.01.1998, 1998-I, sayfa 1., 57.
fıkra), Mahkeme demokrasiye Sözlesme tarafından tasarlanan bir siyasi model
olarak basvurmustur ve “demokrasinin esas özelliklerinden birinin siddete
basvurmadan diyalog yoluyla bir ülkenin sorunlarını çözmek için önerdiği olasılık”
olduğunu belirtmistir. Siddet esasen Sözlesme aleyhinedir. Fikirlerin serbest Pazar
yerindeki görüslerin taraftarlığından farklı olarak, siddete tesvik diyalogun
yadsınması, güç ve iktidar çatısması taraftarı olarak farklı düsünce ve teorilerin test
edilmesinin ret edilmesidir. Madde 10’un kapsamına dahil olmamalıdır.
Söz konusu davada Mahkeme Sözlesme’nin 10. Madde’sinin ihlal edildiğini
kabul etmistir. Biz çoğunluğunun görüsüne katılmıyoruz. Basvuranın siirlerinin
belirgin bir sekilde asağılayıcı (“Osmanlı Fahisesnin enikleri” gibi), korku verici
(“bir soykırım hazırlanıyor”) yada ayaklanmaya davet eden (“sizi ......... ölüme davet
ediyorum; “Kan kanla yıkanacaktır”; “Asilik atesiyle sarhos kellerimizi kurban
edeceğiz”; “Bir sehit olarak öleceğim... genç Kürtler öç alacaktır”; “Bu zulme ne
kadar dayanacağız) içeren ifadelerin kullanılması ile okuyucuları silahlı siddete
tesvik ettiği kanaatindeyiz.
Mahkeme çoğunluğu siirin “sadece okuyucuların azınlığına hitap eden” ve
“sınırlı bir etkiye sahip” sanatsal ifade biçimi olduğunu belirtmektedir (kararın 49 ve
52. fıkraları). Bu değerlendirmeye katılmamaktayız. Bizim görüsümüze göre
Mahkeme siirsel sekli özünden yani ton ve içeriğinden daha önemli olarak
görmüstür. Mahkemenin sırça bir fanus yaklasımını benimsemekten kaçınması
gerektiği kanaatindeyiz. Silahlara sairane bir çağrı örneği için “Marsaillase”nin
sözlerini düsünülmesi yeterli olacaktır.
Siirlerin metaforlar ve diğer üslup araçlarının kullanabilmesi bu davada olduğu
gibi bu siir koleksiyonun kin veya silahlı direnise tesvikte herhangi bir azalma
olması için yeteri değildir. Metaforik olmasından öte, yazarın dili dolaysızdır ve
anlamı kesin bir sekilde açıktır. Anlasılabilir bir sekilde kültürel bir seçkin sınıfa
özgü değildir. Aksine, itibari kıymeti anlamaya eğilimli halkın büyük bir bölümü
tarafından ulasılabilir.
Huzurumuzda dava esaslarına iliskin bu değerlendirme yapıldıktan sonra,
Mahkeme’nin çoğunluğunun “Anılan sözlerin ... siddeti tesvik ettiği durumlarda
Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne iliskin müdahale gereğinin incelenmesinde
daha genis bir marja sahiptir.” seklinde açıklamanın bulunduğu kararın 50. fıkrasını
takip etmeleri gerektiği kanaatindeyiz. Mahkemenin kararı esasen 50. fıkradaki açık
ifadeyi büyük ölçüde tanımamaktadır. Bu açıdan çoğunluğun görüsüne
katılmamaktayız. Buna dayanarak Bay Karatas’ın ifade özgürlüğüne yapılan
müdahalenin, davanın kosulları altında Hükümet tarafından güvenilen ve Mahkeme
tarafından kabul edilen mesru amaçlar ile orantılı olduğunu düsünmekteyiz.
Mevcut davada, buna uygun olarak, Mahkeme çoğunluğunun Sözlesme’nin 10.
Maddesinin ihlal edildiğine yönelik görüsüne katılmamaktayız.
HAKĐM GÖLCÜKLÜ’NÜN MUHALEFET SERHĐ
(Geçici çeviri)
Sözlesmenin 10. Maddesinin ihlal edildiğine yönelik Mahkeme’nin çoğunluk
görüsüne katılmadığımı üzüntü içinde belirtmek isterim. Benim görüsüme göre, bu
davadaki müdahalenin demokratik bir toplum için zaruret olmadığı ve özellikle
ulusal güvenlik ve kamu düzeninin korunması amacı ile orantılı olmadığını tespit
etmek için herhangi bir geçerli sebep bulunmamaktadır.
Aynı zamanda Mahkemede bir askeri hakimin bulunması nedeniyle, ilgili
hüküm kapsamında Devlet Güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız” olmadığı
gerekçesi ile 6. Maddenin ihlal edildiği yönündeki Mahkeme’nin çoğunluk görüsüne
katılmamaktayım.
1. Gerger - Türkiye davasındaki muhalefet serhimin 1-9. paragraflarında
belirtilen hususlar Karatas - Türkiye davası açısından esit derecede geçerli ve
ilgilidir, bu yüzden bu muhalefet serhine basvurmus bulunmaktayım.
2. Sn. Baka ve Sn. Costa’nın müsterek muhalefet serhine tamamen
katılmaktayım.
3. Ayrıca, bu davada 26’ya karsı 6 oyla 10. Maddenin ihlal edilmediği kararına
varan Avrupa Đnsan Hakları Komisyonu’nun çoğunluğunun görüsüne basvurmam
durumunda, bunun Karatas kararının anlasılmasına yardımcı olacağı görüsündeyim.
Komisyon raporunun 58 ila 60. paragrafları asağıdaki sekildedir:
“Mevcut davada, ancak, Komisyon, siirin imtiyazlarını da dikkate alarak,
basvuranın siirlerinin bölümlerinin Türk Devletine karsı silahlı ayaklanmayı ve bu
kavgada sehitliği övdüğünü tespit etmistir. Siirler, özellikle, su bölümleri
içermektedir: “... haydi gidelim! Bel vermeyenlerin çocukları, duyduk ki, dağlarda
isyan varmıs, bunu duyunca kim duyabilir ki?”.... “Silahlar özgürce konussun”...”
Osmanlı fahisesinin enikleri”...” sizi bu dağlarda ölmeye davet ediyorum, özgürlük
ölümle kutsaldır”...” Kürt gençliği intikam alacaktır”. Komisyon’un görüsünde, bir
bütün olarak siirlerin bağlamında ele alınan bu ifadeler, okuyucular arasında
basvuranın Türk Devletine karsı silahlı direnisi tesvik ettiği hatta buna davet ettiği
ve bölücü amaçlara yönelik siddeti desteklediği izlenimi yaratma kapasitesine
sahiptir.
Sonuç olarak, Komisyon Tür Yetkililerinin siirlerin ulusan güvenlik ve kamu
güvenliğine zarar verici nitelikte olduğunu kabul etme yetkisine sahip olduğu
kanaatindedir. Bu kosullarda, basvuranın mahkumiyeti ve bu siirlerin yayınlanması
ile ilgili olarak kendisine uygulanan cezaların makul sekilde acil bir sosyal ihtiyaca
cevap verme olarak kabul edilebilir.”
Bu hususların ısığı altında, Komisyon, Devlet’in bu alandaki takdir marjı
açısından, basvuranın ifade özgürlüğüne uygulanan kısıtlamanın belirtilen mesru
amaçlar ile orantılı olduğu ve buna dayanarak bu amaçların gerçeklestirilmesi için
demokratik bir toplumda zorunluluk olara ele alınabileceği görüsündedir.”
4. Madde 6, 1. fıkranın ihlal edildiğine yönelik tespiti açısından, 9 Haziran 1998
tarihli Đncal - Türkiye kararında sayın hakimler Sn. Thor Vilhjalmsson, Sn.
Matscher, Sn. Foighel, Sn. John Freeland, Sn. Lopes Rocha, Sn. Wildhaber ve Sn.
Gotchev ile müstereken ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararında
münferiden belirtmis olduğum muhalefet serhime gönderme yapmaktayım. Đkisi
sivil olan üç hakimden olusan bir mahkemede bir askeri hakimin mevcudiyetinin,
askeri olmayan (sivil) adli düzeyde bulunan ve kararları Yargıtay’ın incelemesine
tabi olan Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlığını herhangi bir
sekilde etkilemediğine iliskin görüsüm sabittir.
5. (1) Çoğunluğun kararının dıstan görünüsler kuramının haklı olmayan bir
uzantısından kaynaklandığını; (2) kararın 62. paragrafında çoğunluk tarafından
belirtildiği üzere, “...basvuranların, Askeri Hakimler üyesi olan bir düzenli askeri
görevlinin katılımını içeren bir heyet tarafından yargılanma konusunda endise içinde
olmaları anlasılır bir husustur” demesi ve bunu basitçe önceki Đncal kararına
dayandırmasının (Çıraklar kararı, Đncal kararında belirtilenin sadece bir tekrarı
niteliğindedir) yeterli olmadığını (3) çoğunluğun görüsünün soyut olduğu ve bu
nedenle haklı çıkarılabilmesi için hem gerçekler hem de hukuk açısından daha iyi
desteklenmis olması gerektiğini vurgulamak isterim.
3 19. Maddeyi değistiren 11 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden itibaren
Mahkeme sürekli faaliyet göstermistir.
1 A Mahkeme Đçtüzüğü, 9 no’lu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce (1
Ekim 1994) Mahkemeye sunulan davalar ile anılan tarih itibarıyla 31 Ekim 1998
tarihine dek ilgili Protokole tabi olmayan Devletler ile ilgili davalar için geçerlidir.
1 Su anda Tunceli bölgesini kapsayan ve 1847 ile 1938 yılları arasında Kürt
klanları ile hükümet güçleri arasında çatısmaları içeren on bes siddetli isyanın
meydana geldiği bölgenin eski adı.
2 Türkiye’nin güneydoğusunda bulunan bir nehrin adı
1 Anadolu tanrısı
1 Bir Kürt klanının adı
1 Kürdistan Đsçi Partisi’nin (PKK) kökeni olduğuna inanılan kisiler.
1 Sekreterya Notu. Uygulama sebeplerinden dolayı, bu ek sadece kararın
basılmıs nüshasında (seçilen kararların resmi raporlarında ve Mahkeme kararlarında)
yer alacaktır ancak Komisyon raporunun bir sureti Sekreterya’dan elde edilebilir.
[1] Abrahams – Birlesik Devletler davası Hakimi Oliver Wendell Holmes, 250
U.S. 616 (1919) 630.
[2] Brandenbrg- Ohio, 395 U.S. 444 (1969) 447.
[3] Schenk- Birlesik Devletler 294 U.S. 47 (1919) 52.
[4] Whitney- California 274 U.S. 357 (1927) 376.
[5] Whitney- California davası hakimi Louis D. Brandeis, 274 U.S. 357 (1927)
377.
