ÖZTÜRK/Türkiye Davası*
(22479/93)
Strazburg
28 Eylül 1999
USULĐ ĐSLEMLER
1. Dava, Sözlesmenin[1] 19. Maddesi kapsamında düzenlendiği sekliyle, ve
Sözlesmenin 32. maddesinin 1. fıkrası ve 47. maddesinde öngörülen üç aylık süre
içerisinde, 24 Eylül 1998 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları Komisyonu ("Komisyon")
tarafından Mahkememize sunulmustur. Türk vatandası olan Sn. Ünsal Öztürk
tarafından 24 Mayıs 1993 tarihinde eski Madde 25 kapsamında Türkiye Cumhuriyeti
aleyhine Komisyon'a sunulmus olan basvuruya (no. 22479/93) dayanmaktadır.
Komisyon'un talebi, Sözlesmenin eski 44. ve 48.(a) Maddelerine ve
Mahkemenin eski A Đçtüzüğünün[2] 32. maddesinin 2. fıkrasına iliskindir. Talebin
amacı, davaya iliskin gerçeklerin, davalı devlet tarafından Sözlesmenin 10. maddesi
kapsamındaki yükümlülüklerin ihlal edilip edilmediğine iliskin bir kararın
verilmesidir.
2. Eski Đçtüzük 33. maddesinin 3 (d) fıkrası uyarınca yapılmıs olan
sorusturmaya cevaben, basvuran adli takibata katılmak istediğini ve kendisini temsil
etmek üzere Ankara Barosundan Sn. H. Öndül'ü vekil tayin ettiğini ifade etmistir
(Eski Đçtüzük, 30. Madde)
3. 11 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce meydana gelebilecek usul
hususlarına iliskin islemleri yürütmek üzere kurulmus olan (Sözlesme’nin 43.
Maddesi ve eski Đçtüzük 21. madde) Dairenin Baskanı Sn. Bernhardt, Sekreter
aracılığıyla hareket ederek, Türkiye Cumhuriyeti (“Hükümet”) Temsilcisi,
basvuranın avukatı ve Komisyon Delegesi Sn. Danelius’dan yazılı prosedürün
organizasyonu hakkındaki görüslerini bildirmelerini istemistir. Bunun sonucunda,
15 Ekim 1998 tarihinde görüslerin bildirilme sürelerini belirleyen bir talimat
verilmistir.
4. 25 Kasım 1998 tarihinde, yeni Mahkemenin Baskanı Sn. L. Wildhaber, basvurana
Mahkemedeki yazılı prosedürde Türkçe dilini kullanma izni vermistir (Đçtüzük 36 madde 5.
fıkra) ve 11 Aralık tarihinde Baskan, adaletin doğru sekilde tecelli edebilmesi için, mevcut
davanın, Türkiye aleyhinde açılmıs olan diğer on üç davanın görülmesi amacıyla
olusturulan Mahkeme Heyeti'ne sunulmasına karar vermistir (Đçtüzük 24., 43. ve 71.
maddeler); anılan bu on üç dava sunlardır:
* Dısisleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî Đsler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe’ye çevrilmis olup,
gayrıresmî tercümedir.
Karatas (basvuru no. 23168/94), Arslan (no. 23462/94), Polat (no. 23500/94), Ceylan
(no. 23556/94), Okçuoğlu (no. 24146/94), Gerger (no. 24919/94), Erdoğdu ve Đnce (no.
25067/94 ve 25068/94), Sürek no. 1 (no. 26682/94), Baskaya ve Okçuoğlu (no. 23536/94
ve 24408/94), Sürek ve Özdemir (no. 23927 /94 ve 24277/94), Sürek No. 2 (no. 24122/94),
Sürek No. 3 (no. 24735/94) ve Sürek No. 4 (no. 24762/94).
5. Bu amaca yönelik olarak olusturulan Büyük Daire, Türkiye adına re’sen
seçilen Sn. R. Türmen’i (Sözlesmenin 27. Maddesinin 2. Fıkrası ve Mahkeme
Đçtüzüğünün 24. Maddesinin 4. Fıkrası), Mahkeme Baskanı Sn. Wildhaber,
Mahkeme Baskan Yardımcısı Sn. E. Palm ve Bölümlerin Baskan Yardımcıları Sn.
J.-P. Costa ve Sn. M. Fischbach (Sözlesmenin 27. Maddesinin 3. Fıkrası ve
Đçtüzüğün 24. Maddesinin 3 ve 5 (a) Fıkrası) katılımı ile olusmustur. Mahkeme
Đçtüzüğü uyarınca atanan diğer Heyet üyeleri Sn. Pastor Ridruejo, Sn. G. Bonello,
Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kūris, Sn. F. Tulkens, Sn. V. Strážnická, Sn. V. Butkevych,
Sn. J. Casadevall, Sn. H. S. Greve, Sn. A. B. Baka, Sn. R. Maruste ve Sn. S.
Botoucharova'dır (Đçtüzük 24. madde 3. ve 5. fıkralar ve 100. madde 4. fıkra).
6. 15 Aralık 1998 tarihinde Sekreter basvuranın görüsünü almıstır.
7. 21 Aralık 1998 tarihinde, Sn. Wildhaber, Đçtüzüğün 28. Maddesinin 4. Fıkrası
uyarınca Heyet tarafından verilen Oğur - Türkiye kararı ile ilgili olarak davadan
çekilen Sn. Türmen’i durusmaya katılmaktan muaf tutmustur. 11 Ocak 1999
tarihinde, Hükümet ad hoc hakim olarak Sn. F. Gölcüklü’nün atandığını
Sekreterya’ya bildirmistir (29. Maddenin 1. Fıkrası).
Ardından davanın ileri asamalarına katılamayacak olan Sn. Palm’ın yerine
birinci yedek hakim Sn. K. Traja atanmıstır (Đçtüzüğün 24. ve 28. Maddesinin 5.
Fıkrasının (b) bendi ve 28. Maddesi).
8. 8 Subat 1999 tarihinde, Baskan tarafından uzatılan süre içerisinde,
Sekreterya Hükümet'in Türkçe olarak düzenlenmis olan görüsünü, 22 Subat
tarihinde ise hükümet görüsüne ekli olan belgenin düzeltilmis suretini almıstır.
Basvuran ve Hükümet cevaplarını sırasıyla 15 ve 16 Mart tarihlerinde sunmuslardır.
Yukarıda son anılan tarihte Hükümet, raportör hakimin Türk hukuku ve dava
gerçeklerine iliskin sorularına cevaben bilgi sunmustur. 30 Mart tarihinde, cevaben
sunulan görüslere eklenmek üzere Sekreterya’ya ek dokümanlar göndermistir. 20
Nisan tarihinde, Sekreterya Hükümet görüslerinin Đngilizce metnini almıstır.
9. 22 Nisan 1999 tarihinde, Büyük Daire dava dosyasını ve basvuran ile
Hükümet’in durusmadan feragat etmeye hazır olduklarını belirtmis olduğu
gerçeğini de dikkate alarak davanın durusmasız olarak görülmesine karar vermistir
(içtüzük 31., 59. madde 2. fıkra ve 71. madde).
10. 20 Eylül 1999 tarihinde, davanın ileriki asamalarına katılamayacak Sn.
Makarczyk'ın yerine ikinci yedek hakim Sn. L. Caflisch atanmıstır (Đçtüzük 24.
madde 5. (b) fıkrası ve 28. madde).
DAVA ESASLARI
I. DAVAYA ĐLĐSKĐN OLAYLAR
11. Basvuran Sn. Öztürk, 1957 doğumludur. Yurt Kitap-Yayın yayınevinin
sahiplerinden biridir ve Ankara'da yasamaktadır.
Ekim 1988 tarihinde, M. N. Behram'ın "Hayatın Tanıklığında-Đskencede
Ölümün Güncesi" adlı bir kitabını yayınlamıstır. Kitap, 1973 yılında yasa dısı
Maoist bir örgüt olan Türkiye Komünist Partisi – Marksist-Leninist ("TKPML")’
nin kurucu üyeleri arasında yer alan Đbrahim Kaypakkaya'nın hayatını
anlatmaktadır.
Fotoğrafların da yer aldığı 111 sayfalık kitap, her biri bir siirle baslayan 24
bölümden olusmaktadır. Bu siirler, yazarın kendisi, A. Arif, M. Dervis ve A. Kadir
adlı Türk sairleri, Silili yazar P. Neruda ve Đbrahim Kaypakkaya tarafından kaleme
alınmıstır.
Đlk baskısı piyasaya çıkar çıkmaz tükendiği için kitap Kasım 1988'de tekrar
basılmıstır.
12. 21 Ekim 1988 tarihinde, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi ("Devlet
Güvenlik Mahkemesi") savcısı kitabın yazarı Sn. Behram, basvuran ve yayıncı
aleyhindeki cezai takibatlara baslamıstır. Ancak, anılan tarihte Türkiye'de
bulunmamasını dikkate alarak, Sn. Behram aleyhindeki davayla ayrı olarak
ilgilenmistir.
A. Sn. Öztürk aleyhinde yürütülen takibatlar
13. 23 Aralık 1988 tarihinde, savcının istemi üzerine, Devlet Güvenlik
Mahkemesi hakimi ara kararında kitabın ikinci baskılarının toplatılması emrini
vermistir. Bunun sonucunda, basvuranın sahibi olduğu yayınevindeki 3,133 kitap da
dahil olmak üzere, toplam 3,195 kitap toplatılmıstır.
5 Ocak 1989 tarihinde, basvuran hakimden yukarıdaki kararını yeniden
değerlendirmesini talep etmis; bu basvurusu reddedilmistir.
14. Savcı 14 Subat 1989 tarihinde basvuranı Ceza Kanunu'nun eski 142.
maddesinin 4. ve 6. fıkralarını (bkz. asağıdaki paragraf 29) ihlal ederek komünist
propaganda yapmak ve aynı kanunun 312. maddesinin 2. ve 3. fıkraları (bkz.
asağıdaki paragraf 30) kapsamında suç teskil eden, sosyal sınıflar arasında
ayrımcılık temelinde halkı kin ve nefrete tahrik etmekle suçlamıstır.
Đ. Kaypakkaya'nın geçmisine atıfta bulunarak, savcı, bu kisinin terörist bir örgüt
olan TKP-ML'nin lideri olarak komünist bir rejim kurmak amacıyla Devlet'in
anayasal düzenini yıkma düsüncesiyle silahlı saldırılarda bulunduğunu
vurgulamıstır.
Savcı iddialarını desteklemek amacıyla ilk olarak kitabın ikinci sayfasında yer
alan Đ. Kaypakkaya'nın babasıyla ilgili ifadelere dikkat çekmistir: "Hayatın bu
sekilde akıp gitmesi ve ter, güç ve emeğin bu sekilde sömürülmesini
kabullenemeyecek bir isçiydi. Gidisattan hiç memnun değildi ve bu kimsesiz
dünyanın değismesini istiyordu". Savcı, mevcut durumla yağmacı rejimi esit tutan
bu cümlenin hiç süphesiz komünizmi yücelttiğini ileri sürmüstür.
Savcı, asağıdaki siirleri iddialarını kanıtlamak için delil olarak göstermistir.
“... Pusular yöneltir beni halkıma,
gerilla savasının can alıcı kuvvetine;
korkunç ve asil bir tutkudur direnis,
ama hepsi bu değil;
bir metres gibi ayrıca
kararsız,
uysal
narin,
marifetlidir;
yurtseverliğin ustaları bizler
içimizde saklı olmasını umarız, ölümsüzlük bayrağı kırmızıdır
ve rüzgarlarda dalgalanır.
[(p. 15) A. Arif, haftalık Yeni A dergisinde 1974 Ocak sayısında
yayınlanmıstır]
Savcıya göre, bu siir Đ. Kaypakkaya'nın eylemleri ısığında yorumlanmalıdır. Bu
açıdan bakıldığında, siir, terörist eylemlerin bu eylemleri ifa eden kisilerin halka
yakınlasmasını ve halk arasında etkin taraftarlar toplanmasını sağladığını ve
komünist rejimi kurmak için sabırla mücadele etmek gerektiğini ima etmektedir.
Savcının iddianamesinde tüm bunlar yasa dısı komünist propaganda olarak
değerlendirilmistir.
“Hayatını kaybeden yoldaslarımıza
Siz, halkımız için hayatını feda edenler;
Siz, bu savasta her seyini kaybedenler;
Siz, kalplerimizde gururla dalgalanan
Bayrak savasında
Kırmızı kanlarını akıtanlar;
Siz, ölümsüz halkımız için ölenler;
Siz, halkımızın yüce oğulları,
Simdi gurur ve sabırla dinlenin,
Yoldaslarınız savası sürdürüyor...”
[(s. 27) Đ. Kaypakkaya]
Savcı, bu metnin Devletin anayasal rejimini yıkmayı amaçlamıs olan ve bu
uğurda hayatını kaybeden teröristlerin hatırasını yücelttiğini ve, özellikle de son
cümlede, kin ve nefreti kıskırtmayı amaçladığını ifade etmistir.
"...Onları uyandıran
Tek ısık
Dünyanın ısığıydı!
Đsten döndükten sonra
Bir masanın etrafında oturdukları
Evlerine girdim;
Gülüyorlardı ya da ağlıyorlardı
Ve her biri diğerine benziyordu;
Yüzlerini ısığa doğru çevirdiler,
Önlerinde uzanan yolu arayarak..."
[(s. 30) P. Neruda]
Savcı, bu siirin komünist propaganda içerdiğini, çünkü emekçiler için tek ısık
kaynağını komünizm olarak kabul ettiğini iddia etmistir.
“... Ölüm buyruğunu uyguladılar,
Mavi dağ dumanını
ve uyur-uyanık seher yelini
kana buladılar.
Sonra oracıkta tüfek çattılar
Koynumuzu usul-usul yoklayıp
aradılar,
didik-didik ettiler...”
[(s. 35) A. Arif “Hasretinden prangalar eskittim”, 1968]
Savcı, bu cümlelerin teröristlere karsı koymak zorunda olan güvenlik güçlerini
asağıladığını ve böylece halkı güvenlik kuvvetlerine kin ve nefret duymaları
konusunda tahrik ettiğini ileri sürmüstür.
Son olarak da, kitabın en son sayfasında yer alan ve Đ. Kaypakkaya ve diğer
teröristlere gönderme yapan "Onların erdemleri bize rehber, hatıraları ise yolumuzda
ısık olsun" ifadelerine dikkat çekmistir.
Sonuç olarak, savcı, isyancı Đ. Kaypakkaya'nın kisiliğinin ve eylemlerinin
kitapta hayranlıkla övülmesinin hem Basın Kanunu'nun 16. (4) Maddesi (5680 sayılı
Kanun, bkz. asağıda Madde 32) dahilinde mesul yayıncı olarak Sn. Öztürk'ün
mahkum edilmesini, hem de Ceza Kanunu'nun 36. maddesinin 1. fıkrası (bkz.
asağıda Madde 28) uyarınca kitabın toplatılmasını haklı kıldığını iddia etmistir.
15. Basvuran, Devlet Güvenlik Mahkemesinin huzurunda kitabı yayınladığını,
çünkü kitabın içinde zorlayıcı tedbirleri haklı gösterecek herhangi bir unsurun
bulunmadığını düsündüğünü ifade ederek, suçlamaları kabul etmemistir. Avukat
buna ek olarak iddianamede yer alan söz konusu bölümlerin bölücü propaganda
olarak değerlendirilemeyeceğini ve eğer böyle değerlendirilseler bile, bu bölümlerin
o dönemde devlete getirilen bir elestiri olarak kabul edilebileceklerini ve her bireyin
böyle bir elestiri yapma hakkının olduğunu iddia etmislerdir.
16. 30 Mart 1989 tarihinde, Devlet Güvenlik Mahkemesi, basvuranı iddia
edildiği üzere suçlu bulmustur.
Devlet Güvenlik Mahkemesi kararında “kitabın incelenmesi için bilirkisi
görevlendirilmesine gerek olmadığını, çünkü kitabın içeriğinin herhangi biri
tarafından ilk okumada anlasılabileceği” hususunu ifade ederek, iddianamede yer
alan bölümlerin TKP-ML ve liderinin silahlı saldırılarını ve hedeflerini yücelttiğini
ve bu nedenle de Savcının bunları halkı kin ve nefrete karsı açıkça tahrik olarak
yorumlamasının tamamen doğru olduğunu kabul etmistir. Ancak, kitabın içeriğinin
bir bütün olarak değerlendirilmis olmasını dikkate alarak – Yargıtay içtihatına uygun
olarak – Devlet Güvenlik Mahkemesi, bu husus veya kitaptan alınan münferit
bölümlere dayanarak yapılan bir değerlendirmenin söz konusu olmadığına iliskin
iddiaları reddetmistir.
Anılan bölümlerin kanunları ihlal ettiği hükmünün kararın amil hükümlerinde
tekrar ifade edilmesinin gerekli olmadığını belirterek, Devlet Güvenlik Mahkemesi
su karara varmıstır:
“Kitaba iliskin hususlar, komünizmi ve komünizm yanlısı terörist Đ.
Kaypakkaya’yı yüceltmek ve onlara hürmet etmek amacı tasımaktadır ve bu
teröristin eylemlerini savunmaktadır... Kitap ayrıca, bölgeler, sosyal sınıflar ve ırklar
arasındaki ayrımı temel alarak halkı kin ve nefrete tahrik etmektedir”
Devlet Güvenlik Mahkemesi, Ceza Kanununun 142. maddesinin 4. fıkrası ve
312. maddesinin 2. fıkrası uyarınca (bkz. asağıda Madde 29 ve 30) sırasıyla 328,500
ve 285,000 Türk Lirası (TRL) para cezasına çarptırmıstır ve kitabın toplatılması
emrini vermistir (bkz. asağıda Madde 28).
17. Yargıtay 26 Eylül 1989 tarihli kararıyla basvuranın Ceza Kanunu’nun 312.
maddesi uyarınca mahkum edilmesine iliskin yapacağı bir basvurunun geçersiz
olacağını, çünkü ilgili suç için verilen para cezası açısından herhangi bir basvurunun
olmadığını ifade etmistir. Ancak, Mahkeme, 142. maddenin 4. fıkrası uyarınca
verilen kararı iptal etmistir, çünkü çesitli nedenlerle kitabın hangi bölümünün
komünizmi yazılı olarak müdafaa ettiğini belirtmeksizin, sanığın suçunun sadece
iddianame göz önünde tutularak değerlendirilmesinin yasal olmadığına karar
vermistir. Bu noktada dava Devlet Güvenlik Mahkemesi’ne gönderilmistir.
18. 9 Ocak 1990 tarihinde, basvuran 285,000 TRL para cezasını ödemistir.
19. Devlet Güvenlik Mahkemesi, 28 Aralık 1990 tarihli kararında, kararını
kitabın içeriğine iliskin bir bilirkisi raporuna dayandırarak, Ceza Kanunu’nun 142.
maddesi uyarınca verdiği cezayı teyit etmis ve kitabın toplatılması emrini
onaylamıstır.
Ancak, 1 Mart 1991 tarihinde, karar, kendisine temel olusturan raporun yeminli
bilirkisiler tarafından kaleme alınmaması sebebiyle Yargıtay tarafından iptal
edilmistir. Dava tekrar, Devlet Güvenlik Mahkemesine gönderilmistir.
20. Savcı Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda Sn. Öztürk’ün komünist
propaganda yapmak suçundan mahkum edilmesini talep etmistir. Söz konusu
mahkumiyetin dayandırıldığı Ceza Kanunu’nun 142. maddesinin 12 Nisan 1991
tarihinde yürürlüğe giren Terörle Mücadele Yasasıyla (3713 sayılı kanun) iptal
edildiğini ifade etmistir.
Devlet Güvenlik Mahkemesi, 11 Haziran 1991 tarihli kararında savcının
iddialarını kabul etmistir. Ancak, Ceza Kanunu’nun 312. maddesine (bkz. yukarıda
Madde 18) iliskin olarak 30 Mart 1989 tarihinde alınan kararın kesinlesmis
olduğunu ifade ederek, kitap toplatma emrinin geçerliliğini koruduğunu belirtmistir.
Kitabın toplatılan 2,845 kopyası 21 Nisan 1992 tarihinde imha edilmistir.
B. Yazara iliskin takibatlar
21. Sn. Öztürk’ün ilk mahkumiyet tarihinden (bkz. yukarıda Madde 16) önce
Savcı 1 Mart 1989 tarihinde, o zamanlar Almanya’da yasayan kitabın yazarı Sn. M.
N. Behram hakkında suç duyurusunda bulunmustur. Bu amaçla hazırlanan
iddianame, basvurana yönelik takibatlarda hazırlanan iddianamenin (bkz. yukarıda
Madde 14) bir kopyasıdır.
22. Aralarından birinin Sn. Öztürk’ün yargılandığı davada da yer aldığı üç
hakimden olusan Devlet Güvenlik Mahkemesi, sanığın gıyabında verdiği 22 Mayıs
1991 tarihli kararında, öncelikle mahkemeden o tarihte yürürlükten kaldırılmıs olan
142. maddenin (bkz. asağıda Madde 29) uygulanmasına iliskin karar vermesinin
talep edilmediğini ifade etmistir ve daha sonra kitapta, Ceza Kanunu’nun 312.
maddesinde tanımlanan suçlara iliskin herhangi bir hususun olmadığını belirten ve
üç ceza hukuku profesörü tarafından hazırlanan bilirkisi raporuna dayanarak, Sn.
Behram’ın beraatına karar vermistir.
Devlet Güvenlik Mahkemesi kararında, kitabın belge niteliğindeki yapısını
vurgulayarak, yukarıda sözü edilen bilirkisi raporunun sonuçlarını onaylamıstır.
23. Bu karar kesinlesmistir ve yasalara iliskin herhangi bir temyizde
bulunulmamıstır.
C. Basvurana iliskin diğer takibatlar
24. 19 Eylül 1991 tarihinde, Sn. Behram'ın beraat edildiği kendisine bildirilen
basvuran, Ceza Kanunu'nun 312. Maddesi kapsamında tutuklanmasına ve kitap
toplatılmasına (bkz. yukarıda Madde 16) iliskin temyiz basvurularında Adalet
Bakanı'ndan davayı Yargıtay’a sunmasını talep etmistir (yazılı emir ile bozma - bkz.
madde 33). Basvurusunu desteklemek amacıyla, basvuran, aynı kitap nedeniyle
yargılanan iki kisi olmalarına rağmen kendisi hakkında verilen kararla yazar
hakkında verilen karar arasında çeliski olduğunu ileri sürmüstür.
25. Sonuç olarak, 16 Ocak 1992 tarihinde, Adalet Bakanı'nın emriyle, Yargıtay
Cumhuriyet Bassavcısı (“Cumhuriyet Bassavcısı”) toplatma emri hususunda ne
yapılacağına dair kesin bir karar olmadığını ileri sürerek
basvuranın durusmasında verilen 28 Aralık 1990 tarihli karara iliskin olarak temyiz
basvurusunda bulunmustur.
Yargıtay’ın 27 Ocak 1992 tarihinde basvuruyu reddetmesini müteakip,
Cumhuriyet Bassavcısı basvurusunun yanlıs temellerde yapıldığını ileri sürerek
ikinci kez Adalet Bakanı'na basvurmustur.
Adalet Bakanı bu basvuruyu kabul etmistir ve Cumhuriyet Bassavcısına yazarın
beraat ettiği suçların Sn. Öztürk'ün halkı kin ve nefrete kıskırtması sonucunda
mahkum olmasına neden olan suçlarla benzerlik gösterdiğini, bu nedenle 30 Mart
1989 tarihli kararın yerinde olmadığını ileri sürmeleri talimatını vermistir (Bkz.
yukarıda 22. Paragraf )
26. Yargıtay asağıdaki 8 Ocak 1993 tarihli kararında Cumhuriyet Bassavcısının
yapmıs olduğu temyiz basvurusunu reddetmistir:
“Sanık, Ceza kanunu'nun 142. maddesinin 4. ve 6. fıkraları ve 312. maddesinin
2. ve 3. fıkralarında ifade edilen suçlara iliskin olarak suçlanmaktadır. Bu suçların
içerikleri birbirinden farklıdır. Aynı suçtan yargılanan diğer bir suçlunun beraat
etmesi sanığın da beraat etmesini gerektirecek bir kanıt olarak değerlendirilemez. Đki
suçlu ayrı ayrı yargılanmıs ve Mustafa Nihat Behram'ı beraat ettiren karar herhangi
bir temyizde bulunulmaksızın sonuçlandırılmıstır. Ayrıca, Asliye mahkemesi
kararında yapılan "Hayatın Tanıklığında-Đskencede Ölümün Güncesi" adlı kitabın
içeriğine iliskin tespitin uygun olmadığını ve iptal edilmesi gerektiğini gösteren
herhangi bir delil mevcut değildir …”
27. Su anda M. N. Behram'ın kitabı satılmaktadır. "Bir Komünistin
Biyografisi" adı altında Altındağ Yayıncılık adlı diğer bir yayınevi tarafından
yayınlanmıstır.
II. ĐLGĐLĐ ĐÇ HUKUK VE UYGULAMA
A. Ceza Kanunu
1.Ceza Kanunu
28. Ceza Kanunu'nun 36. maddesinin 1. fıkrası sunu öngörmektedir:
Madde 36 Fıkra 1
“Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya
kullanılmak üzere hazırlanan ... esya ... mahkemece zabıt ve müsadere olunur....”
29. Terörle Mücadele Yasasıyla (3713 sayılı kanun) yürürlükten kaldırılan
Ceza Kanunu'nun eski 142. maddesinin ilgili fıkraları sunları öngörmektedir:
“Yıkıcı propaganda
1. Sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde tahakkümünü tesis
etmek veya sosyal bir sınıfı ortadan kaldırmak yahut memleket içinde müesses
iktisadi veya sosyal temel nizamlardan her hangi birini devirmek veya devlet siyasi
ve hukuki nizamlarını
topyekün yok etmek için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse bes
yıldan on yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır.
2. Cumhuriyetçiliğe aykırı veya demokrasi prensiplerine aykırı olarak
Devletin tek bir fert veyahut bir zümre tarafından idare edilmesi için her ne suretle
olursa olsun propaganda yapan kimse bes yıldan on yıla kadar ağır hapis cezası ile
cezalandırılır.
3. Anayasanın tanıdığı kamu haklarını ırk mülahazasıyla kısmen veya
tamamen kaldırmayı hedef tutan veya milli duyguları yok etmek veya zayıflatmak
için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse bes yıldan on yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır.
4. Yukarıdaki fıkralarda anılan suçların islenmesine göz yuman bir
kisi suçunun sabit görülmesi halinde 2 yıldan bes yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılırlar.
...
5. Yukarıdaki fıkralarda anılan suçların bir nesriyat yoluyla islenmesi halinde
uygulanacak cezalar yarım misli oranında artırılır.”
30. Ceza Kanunu'nun 311. Maddesinin 2. fıkrası ve 312. Maddesi sunları
öngörmektedir:
311. Madde, 2. Fıkra
“Bir suçun islenmesini aleni olarak tahrik
Tahrik, her türlü kitle haberlesme araçları, ses kayıt bantları, plak, film,
gazete, mecmua ile veya sair basın aletleriyle veya elle yazılıp çoğaltılarak
yayınlanan veya dağıtılan yazılar ile ya da umumi yerlerde levha ve ilan asmak
suretiyle olursa, yukarıdaki bentler uyarınca suçlu hakkında tayin olunacak ağır
hapis ve hapis cezaları bir misli artırılır…”
312. Madde
“Bir suçun islenmesini gayri aleni tahrik Kanunun cürüm saydığı bir fiili
açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden
kimse altı aydan iki yıla kadar hapis ve altı bin liradan otuz bin liraya kadar ağır para
cezasına mahkum olur.
Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve
düsmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve dokuz bin
liradan otuz altı bin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik
umumun emniyeti için
tehlikeli olabilecek bir sekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden
yarıya kadar artırılır.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311'inci maddenin ikinci fıkrasında
sayılan vasıtalarla isleyenlere verilecek cezalar bir misli artırılır.”
31. Cezai suç teskil eden yazılı unsurların yayıncılarına uygulanan Ceza
Kanunu'nun 312. maddesine iliskin olarak, Hükümet Yargıtay tarafından verilen
içtihatları Mahkeme'ye sunmustur ve asağıdaki sekilde özetlenebilecek bilgileri
temin etmistir.
Yazılı unsurlar yoluyla islenen suçlara iliskin olarak, 312. Madde kapsamında
tanımlanan suça yönelik "asli" mesuliyet ilgili kitabın yazarına aittir. Yayıncı "ikinci
derece" mesuldür ve 5680 sayılı Kanun’un 16. (4) maddesine (bkz. asağıda Madde
32) tabidir. Cezai takibata tabi tutulan bir yayıncı 312. Maddede tanımlanan "suçu
içeren yazıları yayınlamakla" suçlamaktadır. Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713
sayılı Kanun) 8. Maddesinde olduğu gibi yayıncıları cezai olarak mesul tutan bir lex
specialis olusturan hükümler de vardır.
Yukarıda anılan 3713 sayılı Kanunun uygulandığı durumlar hariç olmak üzere,
yazarlar ile yayıncıların yüklenmis olduğu sorumluluk arasındaki ayrımın baslıca
etkisi, yazarların durumunun aksine, yayıncılara verilen hapis cezalarının para
cezasına çevrilmesidir.
2. Basın Kanunu (15 Temmuz 1950 tarihli 5680 sayılı kanun)
32. 5680 sayılı Kanun’un 3. ve 16.(4) Maddeleri sunları öngörmektedir:
3. Madde
“Gazetelere, haber ajansları nesriyatına ve belli aralıklarla
yayınlanan diğer bütün basılmıs eserlere bu Kanunda "mevkute" denir.
‘Basılmıs eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği
yerlerde gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması
veya satısa arzı "nesir" sayılır.
Fiilin ayrıca suç teskil etmesi hali müstesna olmak üzere, basın suçu
nesir ile vücut bulur.”
16 (4). Madde
“...
4. Mevkute tanımına girmeyen basılmıs eserlerle islenen suçlarda ceza
sorumluluğu suçu olusturan eserin yazarı, çevireni veya çizeni ile birlikte
yayınlatana aittir. Ancak
yayınlatanlar için verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar sürelerine bakılmaksızın
para cezasına çevrilerek hükmolunur...”
3. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu
33. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu’nun 343. Maddesinin 1. Fıkrası,
Yargıtay'ın Adalet Bakanı'nın yazılı emri ile kararı bozmasına iliskin olarak sunları
öngörmektedir:
“Hakim tarafından ve mahkemelerden verilen ve Temyiz
Mahkemesince tetkik edilmeksizin kat'ilesen karar ve hükümlerde kanuna muhalefet
edildiğini haber alırsa Adliye Vekili, o karar veya hükmün bozulması için Temyiz
Mahkemesine müracaat etmesi için Cumhuriyet Basmüddeiumumiliğine yazılı emir
verebilir...”
34. Yazılı emir ile kararı bozma hususunda Türk iç hukuku kapsamında izlenen
uygulamaya iliskin olarak Hükümet asağıdaki bilgileri sunmustur.
Böyle bir temyiz basvurusu sadece Yargıtay'a temyiz edilemeyecek olan ya da
herhangi bir tarafın temyizde bulunmadığı nihai kararlar aleyhinde yapılabilir (bkz.
yukarıda paragraf 17). Sadece Yargıtay'daki Cumhuriyet Bassavcısının verilen
kararı bozma yetkisi vardır ve bu yetki kendi teklifi ya da mahkumun talebi
çerçevesinde hareket edebilecek Adalet Bakanı'nın resmi emrinin alınmasını
müteakip kullanılır. Böyle bir temyiz söz konusu olduğunda Yargıtay'a verilen
yetkiler "oldukça fazladır", yetkiler kanunda belirtilen kosullarda kullanılmayabilir,
ancak alınan karar mahkum hakkında pesin hüküm vermez. Temyizin basarılı
olması durumunda, Yargıtay nihai olarak sunduğu kararında, mahkumiyeti sona
erdirir ya da cezayı azaltır; cezayı azaltması durumunda cezanın ne kadarının sabit
tutulacağını da belirler.
B. Hükümet tarafında sunulan cezai içtihatlar
35. Hükümet özellikle Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 8.
Maddesinde ve Ceza Kanunu'nun eski 142. ve 312. Maddeleri'nde (bkz. yukarıda
Madde 29 ve 30) tanımlanan suçlara iliskin olarak cezai takibata tabi olan yazı
ve/veya konusmaların mahkemeler tarafından değerlendirilme yolları hususunda
Yargıtay tarafından verilen emsal kararları sunmustur. Bunlar, Yargıtay Genel
Kurulu tarafından verilen 1991/18, 1994/240 ve 1995/98 sayılı kararlar ile Ceza
Daireleri tarafından verilen 1974/2, 1978/4806, 1985/1682, 1989/2439, 1993/664,
1993/1066, 1993/1388, 1994/6080, 1996/4387 ve 1996/8450 sayılı kararlardır.
Bu içtihattan doğan esas, asli kararın söz konusu yazı ve/veya konusmanın
tamamen incelenmesine dayandırılması gerektiğidir. Ceza Kanunu'nun 312.
Maddesin'de tanımlanan suç içeren unsurların değerlendirilmesine iliskin olarak,
Yargıtay, özellikle 1974/2 sayılı kararında, yarattığı sonuca bakılmaksızın "tahrik"
suçunun "kamu güvenliği ve düzenini tehlikeye sokabilecek" bir fiil içerip
içermediğine açıklık getirmistir. Ayrıca, 1994/6080 sayılı kararında, 312. Madde
kapsamında verilen mahkumiyetin iptalinde, Yargıtay söz konusu "tahrikin" neden
olduğu tehlikenin en "uzaktaki" yapısına dikkat çekmistir. Ağırlastırıcı sebepler
nedeniyle verilen daha ağır cezalara iliskin olarak, Yargıtay bu sebeplerin halkın ve
ülkenin genel güvenliğini tehdit eden ciddi ve olası tehlikelerle bağlantılı bir sekilde
değerlendirilmesi gerektiği kararına varmıstır. Son olarak, bu davaların birinde,
Yargıtay, adil yargılanma hakkını korumak amacıyla, hakimler karar vermeden önce
sanığa son olarak konusma fırsatının verilmesi gerektiği hususunun önemini
vurgulamıstır.
KOMĐSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKĐBAT
36. Sn. Öztürk, 24 Mayıs 1993 tarihinde Komisyon'a basvurmustur.
Sözlesme'nin 9. Maddesine dayanarak, yazarın serbest bırakılmasına rağmen, kitabın
yayıncısı olarak kendisinin mahkum edilmesinin düsünce özgürlüğü hakkının
ihlaline yol açtığını iddia etmistir. Ayrıca, yayınladığı kitabın toplatılmasının 1 No'lu
Protokol'ün 1. Maddesi'yle garanti altına alınan mülklerini dilediğince kullanma
hakkını ihlal ettiğini ifade etmistir.
37. 7 Nisan 1997 tarihinde Komisyon basvuruyu kabul etmistir ve düsünce
özgürlüğü hakkının ihlaline iliskin sikayetin Sözlesme'nin 10. Maddesi kapsamında
değerlendirilmesi gerektiğini belirtmistir. 30 Haziran 1998 tarihli raporunda (eski
31. Madde), 10. Maddenin ihlal edildiğine oybirliğiyle karar verildiğini ifade
etmistir. 1 No'lu Protokol'ün 1. Madde'sinin ihlal edildiğine iliskin sikayetin
incelenmesinin gerekli olmadığına karar verildiğini (otuza karsı bir oyla)
belirtmistir. Komisyon mütalaalarının tam metni bu karara ek olarak sunulmustur.[3]
MAHKEMEYE YAPILAN NĐHAĐ SUNUMLAR
38. Basvuran sunumunda, Komisyon'un Sözlesme'nin 10. Maddesinin ihlalinin söz
konusu olduğuna dair kararını kabul ederken, Mahkeme'den Ceza Kanunu'nun 312.
Maddesinin 2. Fıkrası'nın, bu maddede tanımlanan suçun yasal ve esasa dair içeriğine iliskin
olarak, Sözlesme'nin ilgili hükmünü ihlal ettiğine karar vermesini talep etmistir. Buna ek
olarak, mevcut davadaki söz konusu olaylara, özellikle de kitap toplatılmasına iliskin olarak
iddia ettiği maddi kayıplarını ileri sürerek 1 nolu Protokol'ün 1. maddesinin ihlal
edildiğinden sikayetçi olmustur. Son olarak, Mahkeme'den Sözlesme'nin 41. Maddesi
kapsamındaki maddi zararlara iliskin olarak kendisine belirli bir tutar tazminat verilmesini
talep etmistir.
39. Hükümet, kendi açısından, Mahkeme'den Yargıtay'ın verdiği yazılı emir ile
bozma kararının Sözlesme'nin 35. Maddesi uyarınca tüketilmesi istenen iç hukuk
yollarından biri olmadığına ve bu kararın uygulamaya girecek hükmün içeriği
çerçevesinde altı aylık bir uzamaya neden olabileceğine karar vermesini talep
etmistir.
Dava esaslarına iliskin olarak, Mahkeme'den asağıdaki hususları göz önünde
bulundurarak basvuruyu reddetmesini talep etmislerdir;
"karar verildiğinde, kitabın toplatılmasını ve Sn. Öztürk'ün mahkum
edilmesini haklı gösteren acil bir toplumsal ihtiyaç vardı, ... geçtiğimiz on yıl
içerisinde, ceza yasaları ve bu yasaların uygulamaları tamamen değismistir, ...
basvurana verilen para cezası çok cüzi bir miktardadır ve kitabın baska bir yayıncı
tarafından yayınlanan sonraki baskıları Türkiye'de özgürce satılmaktadır."
HUKUK AÇISINDAN
I. DAVANIN KAPSAMI
40. Komisyon'a yaptığı basvuruda Sn. Öztürk, mahkumiyetinin Sözlesme'nin 9.
Maddesinin (bkz. yukarıda Madde 38) ihlali olduğunu iddia etmistir. Ancak,
Mahkeme'ye yaptığı sunumlarında, 9. Maddeye geçici olarak basvurmak dısında
iddiasını destekleyecek herhangi bir mütalaa belirtmemistir. Bu sebeple, basvuran
iddiasını mahkeme huzurunda sunmus kabul edilemeyeceğinden, mahkeme de
re’sen inceleme için herhangi bir sebep görmemektedir (bkz., mutatis mutandis, 2
Eylül 1998 tarihli Yasa - Türkiye kararı, Hüküm ve Karar Raporları 1998-VI, s.
2428, 60. fıkra)
Bu nedenle, Mahkeme'nin değerlendirmesi sadece Sözlesme'nin 10. Maddesi ve 1
nolu Protokol'ün 1. maddesi kapsamındaki sikayetlerle sınırlı olacaktır.
II. SÖZLESME'NĐN 10. MADDESĐNĐN ĐHLALĐ ĐDDĐASI
41. Sn. Öztürk, Ceza Kanunu'nun 312. Maddesi kapsamında tanımlanan
suçlara iliskin mahkumiyetinin asağıdaki hususları öngören Sözlesme'nin 10.
Maddesini ihlal ettiğini ifade etmistir:
“1. Herkes ifade özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü,
kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya
fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin televizyon ve
sinema isletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.
2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler,
demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin,
toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayissizliğin veya suç
islenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, baskalarının ün ve haklarının
korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı
gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı
formalitelere, sartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”
A. Hükümet'in ön itirazı
42. Hükümet Mahkeme huzurunda mevcut davadaki Sözlesme'nin 35.
Maddesine iliskin nihai kararın Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin 30 Mart 1989 tarihli
kararı (bkz. yukarıda Madde 16 ve 17) olduğunu ifade etmistir. Bu sebepten dolayı,
Komisyon'a 24 Mayıs 1993 tarihinde yapılan basvurunun, Komisyon tarafından
basvuru süresinin geçmesi nedeniyle kabul edilmemesi gerektiğine dikkat
çekmislerdir (bkz. yukarıda Madde 36).
Hükümet, Cumhuriyet Bassavcısı tarafından verilen yazılı emir sonrasında
Yargıtay tarafından karar bozulduğunda (bkz. yukarıda madde 26) Komisyon'un 8
Ocak 1993 tarihi itibariyle altı aylık dönemi yanlıs hesapladığını ifade etmistir;
Komisyon'un, ilgili iç hukuk yollarının farklı yapısından dolayı bu yolların
tüketilmesinin yeni bir altı aylık dönemin baslamasına neden olamayacağını ifade
etmesi yeterlidir.
Sonuç olarak, Hükümet, Mahkeme'den mevcut davada Sözlesmenin eski 26.
Maddesine iliskin olarak "hatalı bir basvuru" olduğu kararına varmasını talep
etmistir.
43. Basvuran bu konuda görüs bildirmemistir.
44. Mahkeme, yukarıdaki görüslerin altı aylık dönem kuralına uymaması
nedeniyle itiraza yol açtığı kanaatındadır ve basvurunun kabul edilmemesine iliskin
ön itirazlarında Hükümetin de aynı sekilde basvuru süresinin geçtiğine dair itirazda
bulunduğunu belirtmistir. Altı aylık dönemin baslangıç tarihine iliskin olarak,
Komisyon huzurunda ikinci yazılı
emir ile bozma (bkz. yukarıda Madde 42) tarihine değil, ilk yazılı emir ile bozma
(bkz. yukarıda Madde 25) tarihine değinmislerdir.
Asağıdaki nedenlerden dolayı, Komisyon bu ön itirazı asılsız bulmustur.
45. Mahkeme, Türk hukukunda öngörülen yazılı emir ile bozmanın, hakkında
Yargıtay'a temyizde bulunulmamıs nihai kararlar için tüketilen farklı bir iç hukuk
yolu olduğunu ifade etmistir. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu’nun 342. Maddesine
(bkz. yukarıda Madde 33 ve 34) göre, sadece Cumhuriyet Bassavcısı davayı bozma
hususunda yetkilidir, ancak bu gibi durumlarda Adalet Bakanı'nın resmi talimatı
gerekmektedir. Bu sebepten dolayı, anılan iç hukuk yolu doğrudan davası görülen
kisiler için uygulanamaz. Sonuç olarak, genel olarak kabul görmüs uluslararası
hukukun içtüzükleri dikkate alındığında, Sözlesme'nin 35. Maddesinin
gerekliliklerine iliskin olarak bu iç hukuk yolunun kullanılması gerekli değildir.
Mahkeme, altı aylık dönem kuralı açısından yazılı emir ile bozmanın dikkate
alınmamasını belirtmistir. Ancak, mevcut davada da olduğu gibi, anılan iç hukuk
yolunun uygulandığı davalarda durum daha farklı olacaktır.
Böyle bir durumun söz konusu olması halinde, yapılan temyiz basvurusu
hukuk açısından herhangi bir temyiz basvurusundan farklı olmayacaktır çünkü bu
basvuru Yargıtay’a, gerekli gördüğü durumlarda kararı iptal etme ve bir diğer alt
mahkemeye sevk etme, böylece de davası görülen kisi tarafından elestirilen durumu
düzeltme fırsatı vermektedir.
Ancak, Sözlesme’nin 35. maddesinde öngörülen kosulların yerine getirilip
getirilmediğinin belirlenmesi adına, Sözlesme kapsamındaki kurumlar hukuk
açısından yapılan temyiz basvurularını dikkate almıslardır. Bunlara ek olarak,
Mahkeme, Cumhuriyet Bassavcısının ikinci yazılı emir ile bozma kararını
desteklemek amacıyla belirttiği görüslerin Yargıtay tarafından değerlendirildiğini
(bkz. yukarıda madde 26) ve Yargıtay’ın son basvuru mercii olarak kararını
verdiğini gözlemlemistir. Davanın kesin bir yasa ihlali içermemesinden dolayı
temyiz basvurusunun esassız bulunması yukarıda belirtilen hususu
değistirmemektedir.
46. Sonuç olarak, Mahkeme, Komisyon’un da olduğu gibi, basvuranın Adalet
Bakanı’ndan davayı Yargıtay’a göndermesini talep etmesinin, mevcut davada,
etkinliği kanıtlanmıs yeni bir usulü harekete geçirdiği ve altı aylık dönemin,
Yargıtay’ın ikinci yazılı emir ile bozma karar tarihi olan 8 Ocak 1993 tarihinde
basladığı kanaatindedir.
Sn. Öztürk basvurusunu uygun bir zamanda yaptığı için, Hükümet’in itirazı
reddedilmelidir.
B. Sikayetin Esasları
1. Müdahalenin Mevcudiyeti
47. Hükümet, yayıncı olarak Sn. Öztürk’ün mahkum edilmesinin düsünce
özgürlüğünün ihlal edildiği anlamına gelemeyeceğini ifade etmistir. M. N. Behram
yazardır ve düsünce özgürlüğü hakkından asıl yararlanan odur. Sn. Behram’ın
düsüncelerini söyleme ya da ifade etme hakkının kısıtlandığı hiçbir sekilde iddia
edilemez, çünkü kendisi beraat etmistir (bkz. yukarıda Madde 22) ve kitabı
Türkiye’de 1991 yılından beri satılmaktadır (bkz. yukarıda Madde 27).
48. Basvuran bu hususa iliskin görüs belirtmemistir.
49. Mahkeme ilk olarak, Madde 10’un “herkesin” ifade özgürlüğünü teminat
altına aldığını belirtmistir. Bu Madde çerçevesinde, izlenilen amacın doğasına veya
özgürlüğün kullanılması sırasında gerçek veya tüzel kisilerin rollerine göre herhangi
bir ayrım yapılmaz (bkz. mutatis mutandis, 24 Subat 1994 tarihli Casado Coca -
Đspanya kararı, A Serisi no. 285, s. 16, fıkra 35). Bu husus sadece bilginin içeriği
için değil, bilginin yayılma yolları için de geçerlidir, çünkü bilginin yayılma
yollarına yapılan herhangi bir kısıtlama, bilgiyi ifade etme ve alma hakkına da
müdahale etmektedir (bkz. mutatis mutandis, 22 Mayıs 1990 tarihli Autronic AG -
Đsviçre kararı, A Serisi no. 178, s. 23, fıkra 47). Ayrıca, yayıncılar, yayınladıkları
kitaplarda ifade edilen görüslerle aynı fikirdedir gibi genel bir yargı çıkarılamaz.
Ancak, düsünce özgürlüğünün kullanımında yazarlarla birlikte yayıncılara da ortak
bir özellik verilebilir, böylece yayıncılar yazarların görüslerini kamuoyuna
dağıtırken yazarların “görev ve sorumluluklarına“ tabii tutulacaklardır (bkz. mutatis
mutandis, 8 Temmuz 1999 tarihli 1 nolu Sürek - Türkiye kararı, 1999-... Raporları,
s...., fıkra 63; bkz. yukarıda Madde 31).
Kısaca özetlemek gerekirse, Mahkeme, Madde 10’un ilk fıkrası çerçevesinde,
Sn. Öztürk’ün Sn. Behram’ın kitabını yayınlanması ve dağıtması suçlarından
mahkum edilmesinin anılan yayıncının düsünce özgürlüğüne müdahale teskil ettiği
kanaatındadır (bkz. mutatis mutandis, 8 Haziran 1976 tarihli Engel ve Diğerleri -
Hollanda kararı, A Serisi no. 22, s. 40, fıkralar 94 ve 95; ve 24 Mayıs 1988 tarihli
Müller ve Diğerleri - Đsviçre kararı, A Serisi no. 133, s. 19, fıkralar 27 ve 28)).
2. Müdahalenin haklı sebebe dayanması
50. Böyle bir müdahale, 10. maddenin ikinci fıkrasında yer alan gereklilikleri
yerine getirmedikçe 10. maddeyi ihlal eder. Bu sebepten dolayı Mahkeme, bu
müdahalenin “yasada öngörülüp öngörülmediğine”, anılan fıkrada yer alan mesru
amaçlara yönelik olup olmadığına ve ilgili amaçların elde edilmesi için “demokratik
bir toplumda gerekli olup olmadığına” karar vermek zorundadır. Mahkeme, bu
kriterlerin her birini sırayla değerlendirecektir.
(a) “Kanunlar tarafından öngörülme”
51. Basvuran, “kisileri suça tesvikten” dolayı cezalandırmak mesru iken Ceza
Kanunu’nun 312. maddesinin Sözlesme’nin 10. maddesinde öngörülen
gerekliliklerle bağdastırılamayacağını ifade etmistir. Çünkü Ceza Kanunu’nun bu
maddesi cezaya tabii tuttuğu suçu olusturan unsurları yeterli ve açık bir sekilde
tanımlamamıstır.
52. Hükümet, özellikle, Türk mahkemelerinin Yargıtay’daki emsal davalarda ortaya
çıkan ve öngörülen ilkelerle uyum içinde gerekli mevzuatı uyguladıklarını ifade ederek,
bu görüse karsı çıkmıstır, çünkü mahkemelerden, her davanın özel kosullarını dikkate
alarak hangi konusma ya da yazının kamu düzeni açısından olası bir tehlike arz
edebileceği hususunda doğru kararı vermesi beklenmektedir (bkz. yukarıda Madde 35).
Gerekli emsal davanın ısığında okunduğunda, reddedilen hükümde geçen ifadeler
kisilerin belirli bir eylemin suç teskil edip etmediğini anlamaları için oldukça açıktır.
53. Komisyon, Ceza Kanunu’nun 312. maddesinin 2. fıkrasının basvuranın
mahkumiyeti açısından yeterli esasları teskil ettiği kanaatındadır.
54. “Yasada öngörülme” ifadesinden ortaya çıkan gerekliliklerden bir tanesi de
ilgili önlemin önceden tahmin edilebilirliği olduğundan, Mahkeme daha önceki
emsal davalara basvurmaktadır. Bir norm, vatandasa davranısını ayarlama fırsatı
verecek yeterli kesinlikte olusturulmadıkça bir “yasa” olarak değerlendirilemez:
vatandas - gerekirse uygun bir tavsiyeyle - kosullar açısından makul olarak belirli bir
eylemin ortaya çıkarabileceği sonuçları tahmin edebilecek durumda olmalıdır. Bu
sonuçların tam bir kesinlikle tahmin edilmesi gerekmemektedir: tecrübeler bunun
olamayacağını göstermistir. Kesinlik çoğu zaman istenen bir durum olsa da, bu
beraberinde asırı katılık getirebilir ve kanunların değisen kosullara uyum
sağlayabilecek durumda olması gereklidir. Bu nedenler kanunların büyük bir
çoğunluğu su ya da bu ölçüde belirsiz olan ve yorumlanması bir uygulama meselesi
teskil eden terimler ile ifade edilmistir. (bkz. 20 Mayıs 1999 tarihli Rekvenyi -
Macaristan kararı, Raporlar 1999-..., fıkra 34).
55. Mahkeme, eldeki dava açısından yasalara tam bir kesinlik içerisinde
çerçeve çizmenin ve ulusal mahkemelerin bir yayının kisileri kin ve düsmanlığa
tahrik edecek bölücü propaganda olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine
iliskin karar vermelerini sağlayacak bir esnekliğin talep edilmesinin güç olduğunu
kabul etmektedir. Yasal bir hükmün taslağı ne kadar açık bir biçimde çizilirse
çizilsin, adli görevi belirsiz noktaları aydınlığa kavusturmak ve yasaların yorumuna
iliskin süpheleri gidermek olan mahkemelerin yorumuna kaçınılmaz olarak ihtiyaç
duyulacaktır (bkz. mutatis mutandis, 8 Temmuz 1999 tarihli Baskaya ve Okçuoğlu –
Türkiye kararı, Raporlar 1999-..., s. ..., fıkra 39; ve daha önce söz edilen Rekvenyi -
Macaristan kararı).
Mevcut davada, Mahkeme, basvuranın ifadelerinden farklı olarak, 312.
maddenin 2. fıkrasının, bu maddede tanımlanan suçu olusturan unsurların
yorumlanmasını Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin takdirine bırakmadığını ifade
etmektedir. Anılan metin (bkz. yukarıda Madde 30) daha önce ifade edilen çok
sayıda kriter çerçevesinde yapılan bir ayrımcılık söz konusu olduğunda, bu suçu
insanları kin ve düsmanlığa tahrik eden bir suç olarak değerlendirmektedir ve kamu
düzenini tehlikeye sokan eylemler olması durumunda artırılmıs cezalar
öngörmektedir. 312. maddenin üçüncü fıkrası, suç teskil edecek yayın türleri ve bu
yayınların dağıtılma sekillerine iliskin göstergeler içeren 311. maddenin 1. fıkrasına
gönderme yapmaktadır. Ayrıca, Hükümet tarafından daha önce ifade edilen emsal
davalar, suç teskil eden tahriklerin sınıflandırılmasını ve cezalandırılmasını
düzenleyen belirli ilkeleri ortaya koymaktadır (bkz. yukarıda Madde 35 ve 52).
56. Mahkeme, aynı kitaba iliskin olarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nde yer
alan iki farklı yargıçlar kurulunun muhalif yorumlar ve sınıflamalar getirdiğini ve
birbiriyle çelisen iki karara vardığını (bkz. yukarıda Madde 16 ve 22) belirtmektedir.
Ancak, Mahkeme bu durumun Ceza Kanunu’nun 312. maddesinin 2. fıkrasının
gerekli açıklık ve kesinlikten yoksun olduğu ve Sn. Öztürk mahkum edildiğinde
Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından yapılan yorumun beklenenden farklı olması,
sonuçlarını haklı göstermek için yeterli olmadığı kanaatındadır. Mahkemenin
görüsüne göre, böyle bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliğini
değerlendirirken dikkate alınması gereken husus bu soruna iliskin olarak Hükümetin
sunduğu görüslerdir (bkz. asağıda Madde 61 ve 67).
57. Özet olarak, Mahkeme, Komisyon gibi, basvuranın ifade özgürlüğüne
yapılan müdahalenin, Ceza Kanunu’nun 312. maddesinin 2. fıkrası uyarınca
mahkum edilmesinin bir sonucu olarak, kanunda öngörülmüs olarak
değerlendirilebileceğini kabul eder (bkz. mutatis mutandis, su kararlar: 8 Temmuz
1999 tarihli Ceylan - Türkiye, Raporlar 1999-..., s. ..., fıkra 25; 9 Haziran 1998 tarihli
Incal - Türkiye, Raporlar 1998; ve 25 Kasım 1997 Zana - Türkiye, Raporlar 1997-VII, s.
2546, fıkra 47).
(b) Mesru amaç
58. Mahkeme, tarafların bu hususa iliskin görüs belirtmediklerinin ifade
etmektedir. Komisyon basvuranın “milli güvenlik” adına mahkum edildiği
kanaatındadır.
59. Terörizmle mücadelenin hassas yapısı göz önünde bulundurulursa,
yetkililerin eylemlerle mücadele ederken uyanık olmaları ihtiyacı siddeti artırabilir;
Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin 30 Mart 1989 tarihli kararında (bkz. yukarıda
Madde 16) ifade edilen sebepler dikkate alındığında ise, Mahkeme, basvuranın
mahkumiyetinin düzensizlik ve suçu önlemeye iliskin 10. maddenin 2. fıkrasıyla
aynı doğrultuda yer alan iki amaca yönelik olduğunu kabul edebileceğini ifade eder.
(c) “Demokratik bir toplumda gereklilik”
(i) Mahkemeye sunulan görüsler
60. Sn. Öztürk, ilk ve ikinci baskılarında kitabın içinde yasadısı hiçbir sey
olmadığından emin olduğunu ifade etmistir. Kitapta ifade edilen görüslere iliskin
olarak kendisine verilen cezaların ne Sözlesme dahilinde, ne de yerel kanun
dahilinde hiç bir haklı açıklaması yoktur. Bu bağlamda, Ceza Kanunu’nun 312.
maddesi uyarınca mahkum edilmesinden iki yıl sonra, basvuran, kitabın yazarı M.
N. Behram’ın aynı suçlardan beraat ettiğini öğrenmistir; o tarihten beri kitap
Türkiye’de satılmaktadır ve hiç kimse kitabı okumasından dolayı suç islemis olarak
değerlendirilmemistir.
Basvuranın sunumunda ifade edilen bu çeliskili durum, Türk yetkililerin,
politikacıları, insan hakları savunucularını ve aydınları cezalandırmak için 312.
maddenin 2. fıkrasını nasıl amaç dısı olarak kullandıklarını gözler önüne
sermektedir.
61. Hükümet, ilk olarak, basvuranın, kendisinin Sözlesmenin 10. maddesinin
ihlalinin bir kurbanı olduğuna dair ifadesini desteklemek amacıyla kitabın yazarının
beraat etmis olması gerçeğini kullanamayacağını belirtmistir. Devlet Güvenlik
Mahkemesi’nin, 30 Mart 1989 tarihinde basvuranı mahkum etmesini müteakip, 22
Mayıs 1991 tarihinde kitabın yazarını beraat ettirmesine rağmen, bu durum sadece
Ceza Kanunu’nun 312. maddesinin 2. fıkrasının “komünizm tehdidine iliskin olarak
o dönemde dünyada meydana gelen değisimlerden” ve “dava hukukundaki
gelismelerden” etkilenmesinin bir sonucudur. Ancak, dava hukukundaki bir
değisiklik veya belirli bir yasanın uygulanmasında ortaya çıkan gelismenin geriye
dönük olarak basvuran açısından herhangi bir etkisi yoktur.
Hükümet, Sözlesme ihlalinin iyi sonuçlar doğurduğu bu tip davalarda, hüküm
verilmemesi gerektiğini ifade etmistir. Ayrıca, yukarıda sözü geçen değisimleri
dikkate almaksızın Türkiye’nin hatalı olduğu sonucuna varmak adaletsizlik
olacaktır. Bu görüsü desteklemek için Hükümet, Mahkeme mevcut davada
Sözlesmenin ihlal edildiği sonucuna varsa da, sonuç olarak verilen hükmün Sn.
Öztürk’ün o anki durumuyla hiç bir ilgisi olmayacağını ifade etmistir, çünkü Ceza
Kanunu’nun 312. maddesinin 2. fıkrasının tatbiki yumusatılmıstır.
Sn. Öztürk’ün mahkumiyetinin ve kalan kitapların toplatılmasının 1989
yılındaki kosullar çerçevesinde doğruluğu kesinlesmistir. Aynı sekilde, Sn.
Behram’ın beraatı da kesin hüküm olarak değerlendirilmistir ve 1991 yılının
kosullarına uygundur. Basvuranı mahkum ederken, Devlet Güvenlik Mahkemesi, su
veya bu bölümü tek tek incelemeksizin kitabı bir bütün olarak ele almıstır. Örneğin,
kitabın, amacı Türkiye’deki anayasal düzeni yıkmak olan “terörist örgüt” TKPML’nin
lideri “terörist” Đ. Kaypakkaya’nın biyografisi niteliğini tasıdığına dikkat
çekmistir; Đ. Kaypakkaya’nın eylemlerini yücelterek, elestiri sınırlarını asmıs ve
TKP-ML’nin daha önceki yıllarda komünist bir rejim kurmak adına basvurduğu
siddete göz yummustur.
62. Hükümet, ayrıca, tahrikin söz konusu olduğu ve kararın verildiği zaman
içerisinde TKP-ML’nin gerçek bir tehdit teskil ettiğini ve basıldığı zamanki
kosulların ısığı altında, kitabın Türk Devleti ve Türk Toplumu açısından “mevcut bir
risk” ve “olası bir tehlike” olusturduğunu ifade etmistir (bkz. yukarıda madde 61).
TKP-ML’nin komünist ideolojisinin Türkiye’ye yönelik tehdit olusturması 1990’lı
yıllarda azalmıs olsa da, aynı durum örgüt programının bir parçası olan “bölücülük”
açısından geçerli değildir.
Yukarıdaki nedenlerden dolayı, Hükümet, terörist ve bölücü propaganda yapma
ve kisileri suça tahrik etmenin ağır suç olarak değerlendirilmesini mesru
bulmaktadır. Sözlesmenin 10. maddesinin ikinci paragrafında öngörülen ifade
özgürlüğüne getirilen bu kısıtlamalar ve bir ülkenin sosyal düzenini ve güvenliğini
bozabilecek bu suçları teskil eden eylemlerin değerlendirilmesi Hükümete göre,
Devletlerin takdirine bırakılmalıdır. Bu sebepten dolayı, Mahkeme sadece durumun
yasallığını incelemeli ve Türkiye’deki kosulları belirlemekten ve özellikle de su
veya bu yayının tehlike arz edip etmediği hususuna iliskin olarak kendi
değerlendirmesini yerel mahkemelerinkinin yerine geçmesinden kaçınmalıdır. Bu
bağlamda, Hükümet, Komisyonu, diğer seylerin yanı sıra, daha önce sözü geçen
Zana -Türkiye kararında öngörülen kriterlere gerekli dikkati vermemesinden dolayı
elestirmistir.
Hükümet, basvurana getirilen 285.000 TL para cezasının, 10. maddenin 2.
fıkrasına göre oldukça makul ve uygun olarak tanımlanması gerektiğine dikkat
çekmistir.
Sonuç olarak, Hükümet, basvuranın mahkum edilmesinin ve kendisine getirilen
para cezasının acil bir sosyal ihtiyaca cevap verdiğini ve demokratik bir toplumda
böyle bir uygulamaya ihtiyaç duyulduğunu ifade etmistir.
63. Komisyon, kitabın Đ. Kaypakkaya’nın bir kahraman ve örnek bir kisilik
olarak gösterildiği siyasi bir brosürle pek çok yönden benzerlik gösterdiği
kanaatındadır. Kitabın, Güneydoğu Anadolu’da Türk güvenlik güçlerine karsı
savasan teröristlere ilham kaynağı olarak yazılmıs olabileceğini kabul ederken,
Komisyon, Hükümetin kitabın siddetin devam ettirilmesine yönelik veya terörist
eylemleri haklı gösteren bölümlerine dikkat çekmediğini belirtmistir.
Demokratik bir toplumdaki gerekli unsurlardan biri olan siyasi tartısmalara
dikkat çektikten sonra, Komisyon mevcut davaya iliskin görüslerini söyle bitirmistir:
Ulusal yetkililerin takdir sınırları göz önüne alınsa da, basvurana verilen ceza
Sözlesme’nin 10. maddesi kapsamında haklı gösterilemez.
ii. Mahkemenin değerlendirmesi
64. Mahkeme yakın zamanda Türkiye aleyhine açılan diğer on üç davada da
belirtildiği sekilde, 10. maddeye iliskin kararının temelini olusturan esasları yeniden
vurgular (bkz. yukarıda Madde 4 ve 8 Temmuz 1999 tarihli Karatas - Türkiye kararı,
Raporlar 1999-..., s. ..., fıkra 48).
(i) Đfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve
toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel sartlardan birini
teskil etmektedir. 10. Maddenin 2. paragrafı uyarınca bu kabul gören veya zararsız
veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil, aynı zamanda kırıcı, sok
edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik
toplumun” olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hosgörünün gerekleridir. 10.
Maddede belirtilen sekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna
edici bir sekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir.
(ii) 10. Maddenin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil bir sosyal
ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının
değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir mahkeme
tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları
kapsayacak sekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir
“sınırlamanın” Sözlesme’nin 10. Maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile
bağdasıp bağdasmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir.
(iii) Denetim yetkisinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan
ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere, davayı bir bütün
olarak ele alarak incelemelidir. Đlk olarak müdahalenin “mesru amaçlar ile orantılı”
ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin mesru gösterilmesi için belirtilen
gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de
Mahkeme, ulusal otoritelerin Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun
standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine
dayalı oldukları konusunda olumlu kanaata varmalıdır.
65. Mahkeme, söz konusu kitabın, yakalandıktan sonra tartısmalı kosullarda
ölen asırı sol kanat akımının kurucu üyelerinden Đ. Kaypakkaya’nın biyografisi
niteliğini tasıdığını gözlemlemektedir. Kitabın destansı üslubu göz önüne
alındığında, kitap Đ. Kaypakkaya’nın düsünceleri ve eylemlerine iliskin bir özür
olarak görülebilir. Kaypakkaya’nın siyasi faaliyetleriyle ilgili bölümler dikkate
alındığında, kitap, Kaypakkaya Diyarbakır Cezaevi’nde mahkumken oradaki
kosulları anlatmaktadır ve özellikle, okuyucuları, Kaypakkaya’nın ölümünden
Devlet birimlerinin sorumlu olduğuna inandırmaya çalısmaktadır.
Mahkeme’nin görüsüne göre, kitabın Đ. Kaypakkaya’nın hayatına iliskin
hususlarda tarafsız olmadığı açıktır. Hatta kitap siyasi bir nitelik tasımaktadır. Kitap
boyunca, yazar, dolaylı olarak, hem asırı sol kanadın eylemlerini bastırmaya
çalısırken Türk yetkililerin gösterdiği yaklasımı, hem de Đ. Kaypakkaya’nın
ölümünden sorumlu oldukları iddia edilen kisilerin davranıslarını elestirmektedir.
Her ne kadar dolaylı da olsa, kitap Đ. Kaypakkaya’nın taraftarı olduğu ideolojiye
manevi destek vermektedir.
Devlet Güvenlik Mahkemesi, komünizmi ve “terörist” Đ. Kaypakkaya’yı
yücelterek, kitabın “açık bir sekilde kisileri kin ve düsmanlığa tahrik ettiğini” kabul
etmistir (bkz. yukarıda Madde 16). Devlet Güvenlik Mahkemesi, 30 Mart 1989
tarihli kararında, kitabın temelini olusturan bölümlerden bahsetmediği için,
Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin sadece savcının 14 Subat 1989 tarihli
iddianamesinde ifade ettiği görüsleri doğruladığını farz edebilir. Ancak, Mahkeme,
söz konusu görüslerin, büyük ölçüde kitapta yer alan ve çoğunlukla edebi
çalısmalardan alınmıs, kitabın her bölümünün önsözü niteliğini tasıyan ve Savcı
tarafından kitaptaki bölümlerin her birinde yer alan gizli anlamı ifade ettiği
düsünülen siirlerin yorumunu içerdiğine dikkat çekmektedir. Đ. Kaypakkaya’nın
babasına ve kitabın son sayfasında yer alan övgüsüne iliskin metinler dikkate
alındığında, Mahkeme, bu bölümlerde, kitabın içersinde sert bir tonla yapılan elestiri
niteliğinde değerlendirilebilecek herhangi bir husus olmadığını ifade etmistir (bkz.
yukarıda Madde 14).
66. Mahkeme, bu noktada, siyasi demeç veya kamuyu ilgilendiren hususlarda
yapılan tartısmalara getirilen kısıtlamalara sözlesmenin 10. Maddesinin 2. Fıkrası
kapsamında cüzi sekilde yer verildiğini yeniden vurgulamaktadır. Ayrıca, Hükümete
getirilecek elestiri sınırları bir vatandasa ya da bir politikacıya getirilecek elestiri
sınırlarından daha genistir. Demokratik bir sistemde, hükümetin yaklasımları ve
kusurları sadece yasama ve yargı yetkilileri tarafından değil, kamuoyu tarafından da
yakın incelemeye tabii tutulmalıdır. Hükümetin baskın varlığı, mazur görülemez
saldırılar veya kendisine muhalifleri tarafından getirilen elestiriler söz konusu
olduğunda, yargıya intikal hususunda zorlamaya gitmesini gerektirebilir. Bununla
birlikte, Devlet yetkilileri de, kamu düzeninin garantörleri olarak, anılan türden
demeçlere, asırıya kaçmaksızın uygun sekilde tepki gösterilmesini amaçlayan uygun
önlemleri, ceza kanunu niteliğinde olsa dahi alabilirler. Sonuç olarak, bireyleri,
kamu yetkilisini ya da diğer bir sektörü siddete tahrik eden ifadeler söz konusu
olduğunda, ulusal yetkililer düsünce özgürlüğüne müdahale edilmesine ihtiyaç olup
olmadığı hususunda değerlendirme yaparken daha fazla takdir kullanırlar (bkz. daha
önce adı geçen Ceylan kararı, s. ..., fıkra 34).
67. Bu bağlamda, kitabı yazarı M. N. Behram’ı yargılayan Devlet Güvenlik
Mahkemesi yargıçlar kurulu tarafından varılan sonucu dikkate almak gerekmektedir.
22 Mayıs 1991 tarihli kararında, Mahkeme, üç ceza hukuku profesöründen olusan
bilirkisi kurulu görüsleri temelinde, kitapta; Sn. Behram’ın Ceza Kanunu’nun 312.
maddesi uyarınca mahkumiyetini haklı gösterebilecek suça iliskin olarak herhangi
bir tahrikin söz konusu olmadığı kararına varmıstır (bkz. yukarıda Madde 22).
Hükümetin görüslerinden farklı olarak, Mahkeme, iki yıl içerisinde birbirinden
ayrılan ve aynı mahkemenin iki farklı yargıçlar kurulu tarafından yapılan tek ve aynı
kitabın iki yorumu arasındaki çarpıcı çeliskinin dikkate alınması gereken bir husus
olduğu kanaatındadır, bu durumun, aleyhinde yapılan yargılamalarda basvuranın
çıkarına olabileceğini belirtmektedir (bkz. Madde 24-26 ve 60).
68. Mahkeme, diğer baskılarla aynı içerikte olan ilgili baskıda kullanılan
ifadelerin, siddet veya kin ve nefrete tahrik olarak değerlendirilemeyeceği
kanaatındadır (bkz. yukarıda Madde 64 ve 66).
Buna ek olarak, Mahkeme, böyle bir kitabın açıkça ifade ettiği hedef ve
amaçlardan farklı hedef ve amaçlarını saklamıs olabileceği ihtimalini de göz ardı
etmez (bkz. mutatis mutandis, daha önce adı geçen Incal kararı, s. 1567, fıkra 51).
Ancak, böyle bir gizlilik açısından kanıt olarak gösterilebilecek somut bir eylem söz
konusu olmadığı için ve özellikle de kitabın ilk baskısı herhangi bir cezaya tabii
tutulmadığı için, Mahkeme, ikinci baskıda Sn. Öztürk’ün amacından süphe
duymakta bir neden görmemektedir (bkz. yukarıda Madde 11).
69. Bu bağlamda, Mahkeme, kendisine sunulan davaların geçmisini, özellikle
de terörizmin önlenmesi problemleriyle bağlantılarını dikkate almaya hazır
olduğunu vurgular (bkz. yukarıda anılan Incal kararı, s. 1568, fıkra 58).
Mahkeme, basvuranın kitabı kınanacak bir amaçla yayınlanıp yayınlanmadığını
belirlemenin yerel mahkemelerin isi olduğunu kabul etmektedir. Yerel hukukun
basvuranın suçlandığı ve suçun somut etkilerine iliskin kanıt talep etmemesi (bkz.
yukarıda Madde 35) 10. maddenin 2. fıkrası çerçevesinde yapılan müdahalenin haklı
gösterilme ihtiyacını azaltmaz.
Mahkeme eldeki davada kitabın Kasım 1988 baskısının, uzun dönemde,
Türkiye’de suçun ve kargasanın önlenmesi üzerinde zararlı bir etkisi olabileceği
hususunda ikna olmamıstır. Aslında, kitap 1991 yılından beri satılmaktadır ve
Hükümete göre, Sn. Öztürk’ün mahkum edilmesinden önce ve sonra varolan
“bölücü” tehditleri artırmamıstır (bkz. yukarıda Madde 61). Hükümet, Ekim
1988’deki ilk baskısından farklı olarak kitabın ikinci baskısının nasıl daha fazla etki
uyandırmıs olabileceğine açıklık getirmemistir (bkz. yukarıda Madde 11).
Bu nedenden dolayı, Mahkeme, mevcut davada Türkiye'deki terörizmin neden
olduğu sorunlara iliskin olarak Sn. Öztürk’ün sorumluluk tasıdığı bulgusunu haklı
gösterecek herhangi bir husus görmemistir ve basvuran aleyhinde ceza hukukunun
uygulanmasının, Zana
- Türkiye davasının kosullarından farklı olan mevcut dava kosullarında haklı
gösterilemeyeceği kanaatındadır (daha önce anılan karar, s. 2549, fıkra....-bkz.
yukarıda Madde 62).
70. Hükümetin, basvurana verilen para cezasının miktar olarak makul olduğu
iddiasına iliskin olarak, (bkz. yukarıda Madde 16 ve 62), Mahkeme, izlenilen amaca
kıyasla yapılan müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesinde verilen
cezaların nitelik ve ağırlığının göz önünde bulundurulması gereken etkenler
olduğunu kabul etmektedir (bkz. daha önce anılan Ceylan kararı, s....., fıkra 37).
Ancak, yukarıda varılan sonuçlar (bkz. Madde 68 ve 69) ve söz konusu
müdahalenin - yani kitaplara el koyulmasının - önleme amaçlı yapılmasının Madde
10’u gündeme getirmesi gerçeğine iliskin olarak (bkz. daha önce anılan Incal kararı,
s. 1568, fıkra 56), Mahkeme, mevcut davanın kosulları çerçevesinde, bu görüse
kesin bir ağırlık veremeyeceği kanaatındadır.
71. Mahkeme, mevcut davada, söz konusu baskının yayınlandığı süre
içerisinde, yapılan müdahalenin “izlenilen mesru amaca uygun” olduğu bulgusunu
haklı gösterebilecek “acil bir toplumsal ihtiyaç” olmadığı kanaatındadır.
72. Bu noktada, Mahkeme, Hükümetin, basvuranın mahkumiyetinden sonra
içtihat hukukunda görülen gelismelere dayandırdığı ve Sözlesme ihlal edildikten
sonra bu durum haklı gösterilirse Mahkeme bu hususta hüküm veremez ifadelerinin
yer aldığı görüslerini kabul edemez (bkz. yukarıda Madde 61).
73. Mahkeme’nin yegane görevi, belirli bir davanın özel kosullarını
değerlendirmektir; bu nedenden dolayı, Mahkeme, ulusal yetkililer onaylamadıkça
ve Sözlesme’nin ihlalinden dolayı kisi tazmin edilmedikçe, basvuran lehinde alınan
bir karar ya da önlemin o kisiyi “mağdur” statüsünden çıkarmaya yeterli
olamayacağını tekrar ifade eder (bkz Haziran 1996 tarihli Amuur - Fransa kararı,
Raporlar 1996-III, s. 846, fıkra 36). Mevcut davada, basvuran lehinde böyle bir
karar ya da önlem alınmamıstır.. 25
Bu bağlamda, Mahkeme, Sn. Öztürk’ün mahkum edilmesinden sonra M. N.
Behram’ın beraat etmesi hususuna iliskin olarak adli yetkililerin benimsediği
durumu dikkate alacaktır.
Cumhuriyet Bassavcısı tarafından sikayetçi olunan ikinci yazılı emir ile
bozmaya iliskin olarak verdiği 8 Ocak 1993 tarihli kararında, Yargıtay su karara
varmıstır (bkz. yukarıda Madde 25 ve 26):
“...Mustafa Nihat (Behram)’ın beraatı herhangi bir temyiz olmaksızın
nihai karardır. Son olarak, ‘Hayatın Tanıklığında-Đskencede Ölümün Güncesi’ adlı
kitabın içeriği değerlendirildiğinde herhangi bir kötü olguya rastlanmamıstır”.
Hükümetin cevaben sunduğu dilekçenin ekinde (bkz. yukarıda Madde 8)
Yargıtay’da Cumhuriyet Bassavcısı tarafından Adalet Bakanlığı’na gönderilen 14
Aralık 1995 tarihli bir nota yer almaktadır; söz konusu notada Cumhuriyet
Bassavcısı asağıdaki hususları belirtmektedir:
“Yargıtay’ın Ünsal Öztürk adına yapılan temyiz talebini reddettiği 8
Ocak 1993 tarihli kararla, (Devlet Güvenlik mahkemesi’nin) iki ayrı kararı
arasındaki çeliski giderilmistir ve böylece yasalara uygun olan kararın Ünsal Öztürk
aleyhinde verilen 30 Mart 1989 tarihli karar olduğu teyit edilmistir...”
Đçtihat hukukundaki gelismelerin” Sn. Behram’ın beraatını sağladığı düsünülse
bile, bu gelismelerin Yargıtay’a basvuranın su anda Mahkeme huzurunda sikayetçi
olduğu durumu düzeltme fırsatı sağlamak için yeterli olmadığı anlasılacaktır (bkz.
yukarıda Madde 24-26; ayrıca bkz. Madde 17).
74. Buna bağlı olarak, Mahkeme Sözlesme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği
kararına varmıstır.
III. 1 NO’LU PROTOKOL’ÜN 1. MADDESĐ’NĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ
ĐDDĐASI
75. Basvuran, mevcut davada söz konusu olan Devlet Güvenlik
Mahkemesi’nin kitap toplatma emrinin 1 nolu Protokol’ün 1. maddesini ihlal ettiğini
ifade etmistir; bu madde su hususları öngörmektedir:
“Tüm gerçek ya da tüzel kisiler, mülklerini dilediği gibi kullanma
hakkına sahiptir. Hiç kimsenin mülkü kamu yayarına olan durumlar, kanunda
öngörülen kosullar ve uluslararası hukukun genel ilkeleri dısında kalan durumlarda
elinden alınamaz.
Ancak, emsal hükümler, hiç bir sekilde, bir Devletin, vergilerin, diğer
istiraklerin veya cezaların ödenmesini sağlama almak ya da kamu yayarı açısından
mülkün kullanımını kontrol altına almanın gerekli olduğu durumlarda bu tür
kanunları yürürlüğe sokma hakkına zarar vermez.”
76. Mahkeme, basvuranın sikayetçi olduğu önlemin, 10. maddenin ihlalini
teskil ettiği kararına varılan mahkumiyetin (bkz. yukarıda Madde 28) ihtiyari bir
etkisi olduğuna dikkat çeker. Sonuç olarak, bu sikayeti ayrı olarak ele almak
gereksizdir. (bkz. mutatis mutandis, 25 Mayıs 1998 tarihli Sosyalist Parti ve
Diğerleri - Türkiye kararı, Raporlar 1998-III, s. 1259, fıkra 57).
IV. SÖZLESMENĐN 41. MADDESĐNĐN uygulanması
77. Basvuran, maruz kaldığı maddi zararın tazmin edilmesini ve Türkiye’de,
Mahkeme ve Komisyon huzurunda yapılan davalardaki gider ve harcamalarının
karsılanmasını talep etmistir. Bu taleplerini asağıdaki hususları öngören
Sözlesme’nin 41. maddesine dayandırmıstır:
“Mahkeme’nin Sözlesme’nin ve ona bağlı protokollerin ihlal edildiği
kararına varması ve ilgili Yüksek Akit Taraf’ın iç hukukunun sadece kısmi
tazminata müsaade etmesi durumunda; Mahkeme’nin kararı, eğer gerekli görülürse,
sadece mağdur tarafın tazminatının karsılanmasına yönelik olacaktır.”
A. Maddi Zarar
78. Basvuran, yayın masrafları ve kar da dahil olmak üzere, her biri 4,92
Amerikan Dolarına tekabül eden 1,500,000 TL tutarındaki söz konusu 3,195 kitap
baskısının toplatılmasından doğan kayba iliskin olarak faizi ile birlikte 15,719
Amerikan Doları talep etmistir.
Ayrıca; yayınlayacağı baskıların satısını da göz önünde bulundurarak, yaklasık
442,800 Amerikan Doları olarak hesapladığı kar kaybının da tazmin edilmesini talep
etmistir. Bu bağlamda, basvuran, kitabın, her biri 5,000 baskı olmak üzere yılda en
az iki baskı yapacağını hesap etmistir; bu da her biri 4,92 Amerikan dolarına
satılabilecek olan toplam 90,000 baskıya tekabül etmektedir.
Bunlara ek olarak, ödemis olduğu 285,000 TL (121 Amerikan Doları) tutarının
da karsılanmasını talep etmistir.
79. Hükümet bu taleplere itiraz etmistir. Özellikle, kanuna uygun olarak karar
verilen ve yürütülen yasa dısı bir yayının toplatılması için tazminat talep etme
hakkının olamayacağını ifade etmislerdir.
Kar kaybına iliskin taleplerin temelsiz olduğunu ve varsayımlardan ibaret
olduğunu belirtmislerdir. 1991 yılından beri satılmakta olan kitabın yayıncısının
artık Sn. Öztürk olmamasının nedeni, kendisinin diğer rakip yayınevlerinden daha
cazip bir teklif ortaya koyamamıs olmasıdır.
80. Mahkeme, basvurana verilen para cezasının ve kitabın diğer baskılarının
toplatılmasının, Sözlesme’nin 10. maddesinin ihlali kararının doğrudan sonuçları
olduğuna dikkat çeker. Bu sebepten dolayı, ilk olarak basvuranın ödemis olduğu
para cezasının tamamen karsılanmasına karar vermelidir. Toplatılan baskılara iliskin
olarak, dava dosyasından anlasıldığı üzere, kitabın ilk baskısı tükenmistir; el
koyulan 3,195 nüsha ikinci baskının 3,133’ü Yurt Kitap-Yayın yayınevinde ele
geçirilmistir ve 2,845’i imha edilmistir. Mahkeme, Türk Yayıncılar Birliği
tarafından 12 Mayıs 1997 tarihinde ifade edilen bir görüse göre, basvuran tarafından
basılan bir kitabın fiyatıyla kıyaslanabilecek olan bir kitabın perakende satıs
fiyatının o tarihte yaklasık 500,000 TL (3,58 Amerikan doları) olduğuna dikkat
çeker.
Mahkeme, kar kaybının spekülatif niteliği ve dava dosyası bazında meblağın
kesin sekilde tespitinin imkansızlığını da dikkate alarak, kitabın gelecekteki
satıslarından kaynaklanan kayba iliskin basvuran taleplerini kabul edemeyecektir.
Mahkeme, elindeki tüm bilgiler ısığında adil bazda tespitte bulunarak,
basvurana maddi zararlar için 10,000 Amerikan doları ödenmesi gerektiği sonucuna
varmıstır.
B. Masraflar ve Giderler
81. Basvuranın vekili, Mahkeme’den, basvuran ve kendisi arasında 10 Mayıs
1993 tarihinde imzalanan bir anlasmayı dikkate almasını istemistir. Anılan sözlesme
sartları uyarınca, Sn. Öztürk’ün avukatına 100,000 TL’sı (o tarihte 10,227 Amerikan
Doları) borcu olup, ancak basvuranın, 1994 ve 1997 yılları arasında yayınladığı
diğer kitaplardan birkaç kez hapis cezasına çarptırılmasından kaynaklanan maddi
güçlüklere bağlı olarak bu tutarı ödemesinin imkansız olması sebebiyle, avukatın
Mahkeme’nin adil tazmin suretiyle kararlastıracağı tutarın %10’unu alması
kararlastırılmıstır.
82. Hükümet, 1993 yılında diğer avukatlar tarafından alınan normal ücretlerle
karsılastırıldığında bu tutarın çok fazla olduğunu ifade etmistir. Basvuranın
avukatının 1999 yılına kadar ücretsiz çalısabileceğini söylemesinden dolayı, bu
durum Hükümetin sorumluluğunun dısında kalmaktadır.
83. Mahkeme, gider ve harcamalara iliskin olarak, basvuranın sadece avukatı
Sn. Öndül’ün ücretinin karsılanmasını talep ettiğini söylemistir.
Đçtihatında belirtilen ölçütü uygulayarak, Mahkemenin sözlesme ihlalini teskil eden
hususun engellenmesi veya düzeltilmesi için talep edilen meblağın gerçekten ve
zorunlu olarak tahakkuk edip etmediğini ve miktar açısından makul olup olmadığını
tespit etmesi gerekmektedir. ( bkz. yukarıda adı geçen Baskaya ve Okçuoğlu kararı,
s....., fıkra 98). Mahkeme,
Sn. Öncül’ün basvuranın Türkiye’de yapılan durusmalarda savunmasını
yaptığını ve onu hem Komisyon huzurunda hem de Mahkeme’nin huzurunda temsil
ettiğini ifade etmistir. Mahkeme, yine adil bazda hüküm vererek, basvuranın masraf
ve harcamaları için 20,000 FRF tazminat verilmesini uygun bulmustur.
C. Temerrüt faizi
84. Mahkeme, Fransız Frankı cinsinden belirlenen tutarın yıllık % 3,47
oranında, Amerikan Doları cinsinden belirlenen tutarın ise yıllık %5 oranında
temerrüt faizine tabi tutulmasını uygun bulmustur.
YUKARIDA BELĐRTĐLEN GEREKÇELERE DAYANARAK,
MAHKEME OYBĐRLĐĞĐYLE
1. Hükümetin ön itirazının reddine;
2. Sözlesme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğinin kabulüne;
3. Sikayeti 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi çerçevesinde ele almanın
gerekli olmadığının kabulüne;
4. (a) davalı Devlet’in, üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan
oran üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere:
(i) maddi zarar için 10,000 (on bin) Amerikan doları;
(ii) giderler ve harcamalar için 20,000 (yirmi bin) Fransız Frangının
ödenmesinin;
(b) yukarıda bahsedilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine kadar,
bu tutarlara:
(i) Amerikan doları cinsinden meblağlar için yılık %5;
(ii) Fransız Frangı cinsinden meblağlar için yılık %3,47;
oranında basit faiz uygulanmasının kabulüne:
5. Adil tazmin konusundaki diğer taleplerin reddine
iliskin isbu kararı Đngilizce ve Fransızca olmak üzere, 28 Eylül 1999 tarihinde
Strazburg’da bulunan Đnsan Hakları Binası’ndaki açık oturumda tefhim edilmistir.
Maud DE BOERBUQUICCHIO
Luzius WILDHABER
Sekreter yardımcısı
Baskan
3. 19. Maddeyi değistiren 11 No’lu Protokolün yürürlüğe girmesinden itibaren
Mahkeme sürekli bazda faaliyet göstermistir.
1. A Đçtüzüğü, 9 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce (1 Ekim 1994)
Mahkemeye sunulan davalar ile anılan tarih itibarıyla 31 Ekim 1998 tarihine kadar
ilgili Protokole tabi olmayan Devletler ile ilgili davalar için geçerlidir.
1. Sekreterya notu. Uygulama nedenlerinden dolayı bu ek sadece kararın baskılı
sürümünde verilecek olup (Mahkeme'nin belirli hüküm ve kararlarının resmi
raporlarında), ancak Komisyon raporunun bir sureti Sekreterya'dan temin
edilebilecektir.
