POLAT/TÜRKĐYE DAVASI
Đnsan Hakları Mahkemesi Kararı
POLAT/Türkiye Davası*
(23500/94)
Strazburg
8 Haziran 1999
USULĐ ĐSLEMLER
1. Dava, Sözlesme’nin 32. Madde 1. Fıkra ve 47. Maddesinde öngörülen üç aylık
süre içinde, 17 Mart 1998 Avrupa Đnsan Hakları Komisyonu (“Komisyon”) tarafından
Sözlesme'nin 19. maddesi uyarınca Mahkememize sunulmustur. Türk vatandası olan
Sn. Edip Polat tarafından 18 Kasım 1993 tarihinde eski Madde 25 kapsamında Türkiye
Cumhuriyeti
aleyhine Komisyon’a sunulmus olan basvuruya (No. 23500/94) iliskindir.
Komisyon’un talebi, Sözlesmenin eski 44 ve 48 (a) Maddeleri ile eski Mahkeme A
Đçtüzüğü’nün eski 32. Madde 2. Fıkrasına dayanmaktadır. Talebin amacı, davaya iliskin
gerçeklerin, davalı Devlet tarafından Sözlesme’nin 10. Maddesi ve 1 no’lu Protokol’ün
1. Maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlal edilip edilmediğine iliskin bir kararın
verilmesidir.
2. Eski Đçtüzük 33. Madde, 3. Fıkra uyarınca yapılmıs olan sorusturmaya cevaben
basvuran adli takibata katılmak istediğini bildirmis ve kendisini temsil edecek avukatları
vekil tayin etmistir (eski Đçtüzük 30. Maddesi). Bunun sonucunda, zamanın Mahkeme
Baskanı olan Sn. R. Bernhardt avukata yazılı takibatlarda Türkçe dilini kullanma izni
vermistir (Eski Đçtüzük 27. Maddesi, 3. Madde). Đleri bir asamada, Yeni Mahkeme
Baskanı Sn. Wildhaber basvuran avukatına sözlü takibatlarda Türkçe dilini kullanma
yetkisi vermistir (36. Madde, 5. Fıkra).
3. 11 no’lu Protokol yürürlüğe girmeden önce ortaya çıkabilecek, özellikle usule
iliskin hususları ele almak üzere kurulan Heyetin Baskanı sıfatıyla (Sözlesmenin eski
43. Maddesi ve eski Đçtüzük 21. Maddesi) ve Sekreter aracılığıyla hareket eden Sn.
Bernhardt, Türk hükümeti (“Hükümet”) temsilcisi, basvuran avukatı ve Komisyon
Delegesi ile yargılama sürecinin organizasyonu konusunda temasa geçmistir (Eski
Đçtüzük 37. Maddesi, 1. ve 38. Fıkra). Bunun sonucunda gönderilen talebe iliskin olarak
sekreter Hükümetin ve basvuranın görüslerini sırasıyla 13 ve 24 Temmuz 1998
tarihlerinde almıstır. Sırasıyla, 7 ve 22 Eylül tarihinde Hükümet görüsüne eklenecek
evrakları göndermistir ve basvuran adil tazmin talebinde bulunmustur (Sözlesme’nin
14. Maddesi ve Yeni Mahkeme Đçtüzüğünün 60. Maddesi).
4. 11. No’lu Protokol’ün 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra ve
anılan Protokol’ün 5. Maddesi 5. Fıkrası uyarınca, dava Büyük Daireye sunulmustur. 22
Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber bu dava ve Karatas - Türkiye (basvuru No.
23168/94); Arslan – Türkiye (No. 23462/94); Ceylan - Türkiye (No. 23556/94),
Okçuoğlu - Türkiye (No.
*Dısisleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî Đsler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe’ye
çevrilmis olup gayrıresmi tercümedir.
24146/94); Gerger - Türkiye (No. 24919/94); Erdoğdu ve Đnce - Türkiye (No.
25067/94 ve 25068/94); Baskaya ve Okçuoğlu - Türkiye (No. 23536/94 ve 24408/94);
Sürek ve Özdemir - Türkiye (No. 23927/94 ve 24277/94); Sürek - Türkiye, No. 1 (No.
26682/95), Sürek - Türkiye No. 2 (No. 24122/94); Sürek - Türkiye No. 3 (No. 24735/94)
ve Sürek- Türkiye No. 4 (No. 24762) olmak üzere, Türkiye’ye karsı açılan on iki dava
için adaletin doğru sekilde uygulanmasına yönelik olarak tek bir Heyetin kurulmasına
karar vermistir.
5. Bu amaca yönelik olarak olusturulan Heyet Türkiye için res’en, seçilmis bulunan
hakim Sn. R. Türmen (Sözlesme’nin 27. Maddesi, 2. Fıkrası ve Mahkeme Đçtüzüğü 24.
Madde, 4. Fıkra), Mahkeme Baskanı Sn. Wildhaber, Mahkeme Baskan Yardımcısı Sn.
E. Palm ve Bölüm Baskan Yardımcıları Sn. J.P. Costa ile Sn. M. Fischbach’tan
olusmustur (Sözlesme’nin 27. Maddesi, 3. Fıkrası ve Đçtüzük 24. Maddesi 3 ve 5(a)
Fıkrası). Heyet için atanan diğer üyeler: Sn. A. Pastor Ridruejo, Sn. G.Bonello, Sn. J.
Makarczyk, Sn. P. Kuris, Sn. F. Tulkens, Sn. V. Straznicka, Sn. V. Butkevych, Sn. J.
Casadevall, Sn. H. S. Gereve, Sn. A. Baka, Sn. R. Maruste ve Sn. S. Botoucharova
(Đçtüzük 24. Maddesi, 3. Fıkra ve Đçtüzük 100. Maddesi, 4. Fıkra).
19 Kasım 1998 tarihinde Sn. Wildhaber Đçtüzüğün 28. Maddesi, 4. Fıkrasına uygun
olarak Ogür - Türkiye davasında alınan Heyet kararına iliskin olarak davadan
çekilmesinden sonra Sn. Türmen’i oturumdan muaf tutmustur. 16 Aralık 1998 tarihinde
Hükümet Sn. F. Gölcüklü’nün ad hoc hakim olarak atandığını tebliğ etmistir (Đçtüzük 29.
Maddesi, 1. Fıkra).
Bunun sonucunda, davanın ileriki asamalarında yer alamayacak olan Sn.
Botoucharova’nın yerine Sn. K. Traja getirilmistir (Đçtüzük 24. Maddesi, 5 (b) fıkrası).
6. Mahkemenin daveti üzerine (Đçtüzük 99. Maddesi, 1. fıkra), Komisyon üyelerinden
biri olan Sn. H. Danelius’u Heyet huzurunda takibatlara katılmak üzere atamıstır.
7. Baskanın kararına uygun olarak durusma halka açık olarak 5 Mart 1999 tarihinde
Karatas - Türkiye davası ile es zamanlı olarak Strazburg’daki Đnsan Hakları
Mahkemesinde gerçeklestirilmistir.
Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar:
(a) Hükümet adına
Sn. D. TEZCAN
Sn. ÖZMEN
Sn. B. ÇALISKAN
Sn. G. AKYÜZ
Sn. A. GÜNYAKTI
Sn. F.POLAT
Sn. A.EMÜLER
Sn. I.BATMAZ KEREMOĞLU
Sn. B.YILDIZ
Sn. Y.ÖZBEK
Ortak Ajanlar,
Danısmanlar
(b) Komisyon adına
Sn. H.DANELIUS Delege
(c) Basvuran adına
Ankara Barosu’ndan Sn. K. BAYRAKTAR Avukat
Mahkeme, Sn. Danelius’un, Sn. K. Bayrakatar’ın, Sn. Tezcan’ın ve Sn. Özmen’in
beyanlarını dinlemistir.
DAVA ESASLARI
I. Dava Konusu Olaylar
8. Türk uyruklu ve 1962 doğumlu Sn. Edip Polat yazardır ve Diyarbakır’da
yasamaktadır.
9. Mayıs 1991 tarihinde, Ankara’da “Nevrozladık Safakları” baslıklı bir kitap
yayınlamıstır. Epik bir tarzda Türkiye’deki Kürt isyan hareketlerini içeren tarihi bölümleri
iliskilendirmis ve kendi yorumları ile birlikte özellikle Diyarbakır Hapishane’sindeki
mahkumların hayatları ve sözde tabi oldukları suimuammeleye iliskin gerçekleri
belirtmistir.
10. Kitap Kasım 1991 tarihinde yeniden yayınlanmıstır. 31 Aralık tarihinde,
Cumhuriyet Savcısının Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi’ne yaptığı basvurusu
üzerine (“Devlet Güvenlik Mahkemesi”) Ankara Asliye Mahkemesi Sn. Polat ile ilgili
olarak açılan cezai sorusturma bağlamında ihtiyati tedbir olarak yayınlanan kitapların
toplatılmasına karar vermistir.
11. 22 Nisan 1992 tarihli iddianamede, Cumhuriyet Savcısı basvuranı Terörle
Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı kanun - asağıdaki paragraf 19’a bakınız) 8(1)
maddesi uyarınca ulusun bölünmez bütünlüğüne ve devletin toprak bütünlüğüne karsı
propaganda yapmakla suçlamıstır. Cumhuriyet Savcısına göre, Sn. Polat’ın kitabı Türk
devletine karsı nefreti tesvik etmekte ve Kürt bölücülüğünü övmekte idi. Bu sonuca
ulasırken, hem PKK’nın “bölücü haydutlarının” hem de Seyh Sait’in isyan birliklerinin
kitapta “Kürt yurtseverler” olarak tanımlandığını ve zamanında 1925 isyanını bastıran
rejimin “burjuvanın fundamentalist diktatörlüğü” olarak adlandırıldığını ve Kürtlerin
temel haklarının ihlaline ve toprak bütünlüklerinin ilhakına sebep olan yayılmacı politika
uyguladığının iddia edildiğini belirtmistir.
Cumhuriyet Savcısı basvuranı, iskenceci olarak sunarak intikam riskini ortaya
çıkarıp kitaptaki ölüm belgelerinde imzaları bulunan Diyarbakır Hapishanesi personelini
ve adli patologların kimliğini ifsa ederek 3713 sayılı kanunun bölüm 6 (1)i ihlal etmekle
suçlamıstır.
Sunumlarını desteklemek için, Cumhuriyet Savcısı toplatılmasını talep ettiği kitaptan
alıntılar sunmustur.
12. Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda basvuran kendisi aleyhine yapılan
suçlamaları ret etmistir. Đlk yayınlanmasından altı ay sonra kitabının yeniden
basılmasından dolayı aleyhine dava açılmasından dolayı saskınlığını ifade etmis e
özellikle - “Pelesor” imzalı - önsözde kullanılan terimler ya da metindeki alıntılardan
dolayı sorumlu tutulamayacağını belirtmistir. Geri kalan hususlar ile ilgili olarak, aslında
medyada tartısılan ve çesitli siyasetçiler tarafından yorum yapılan güncel olaylara dayalı
olarak Kürt kökenli nüfusun sorunlarına iliskin yorum yapmaktan öte herhangi bir sey
yapmadığını ileri sürmüstür; buna bağlı olarak, roman tarzının kullanılmasının kitabın
ideolojik ya da propagandacı bir amaç içeriyormus gibi ele alınamaması anlamına
geldiğini belirtmistir. Türkiye’deki her sey tartısılabilmeli ve tarihin yorumlanması bir suç
teskil etmemelidir. Her durumda, sadece bir yayının ya da birkaç alıntı cümlenin
Devlet’in bölünmezliğini tehdit etmesi ya da Türk ulusunun birliğine zarar verildiği
seklinde okuyucuların zihinlerini etkilemesi mümkün değildir.
Benzer sekilde Sn. Polat hedef gösterme amacıyla mülkiye memurlarını alenen
suçladığını ret etmistir.
13. 23 Aralık 1992 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi basvuranı 3713 sayılı
kanun uyarınca bölücü propaganda yapmaktan suçlu bulmustur
Kararında, kanunu ihlal ettiği iddia edilen kitabın altı bölümünün her birinin içeriğini
ve özellikle asağıda belirtilen dahil olmak üzere ilk iki bölümdeki önemli alıntı bölümlerini
göz önünde bulundurmustur:
“(Đlk Bölüm)
1925 yılında siz bir tohum bile değildiniz. Ebeveynlerinizin “Hélin”i bile yoktu. Sizin
büyükbabanız diğer Hélin’lerin yıkılmasına sahit olurken diğer ana babaların Hélin’i
vardı. Bir gün torununa Hélin isminin verilebileceğini düsünmeden, kaç kez diğer
Hélin’lerin kaçtığını ya da süngünün ucundan yığınlar ile düstüklerini gördü?
Bu yüzden, 55 yıl sonra, siz bugün Diyarbakır realitesinde yasarken, atalarınızın
1925 baharında yasadıkları tarihi de öğrenmelisiniz. Böylece insanlar size “sizin
halkınızın tarihi zulüm ve iskence” dediklerinde, sizden onların neden bahsettiklerini
bileceksiniz. “dünü bilmeyen bugünü anlayamaz” diye bir deyis yok mu? ....
13 Subat 1925 tarihinde Piran köyüne baskın yapıldı... on Kürt yurtseverin
tutuklanması için emir verildikten sonra. Jandarmalara teslim olmaktansa savasmayı
tercih eden bu yurtseverler tüfeklerini omuzlandılar ve dağlarda gerilla kampanyası
baslattılar. Tüm bu yıllarda sahit olduğunuz olaylar bu çatısma ile basladı. “13 Subat
1925’de Piran Köyünde... “haydutluk”tan aranan Seyh Sait’in on adamı jandarmalara
teslim olmayı ret ettiler ve ellerindeki silahlarla karsılık verdiler: bu bir isyanı atesledi. Üç
hafta süreyle asiler duruma hakim oldu”. On kisiyle baslayan bu isyan ciddi ve büyük bir
ayaklanmaya dönüstü... ve bölgeye yayıldı. - Halen tamamlanmamıs olan - Türk milli
kurtulus devrimi ile Cumhuriyetin ilan edilmesinden bes yıl sonra ... Osmanlı yönetimini
ele geçiren yeni Yönetim için gerekli demokratik dönüsümleri getiremediği için Kürt
sorununu çözmek imkansızdı... Bu devrim sırasında, Kürtlere haklarının tanınacağına
iliskin söz verilmistir ve bu yola emperyalist isgale karsı olan savasa sürüklenmislerdi.
Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kurulmasından sonra Kürtler Kürt sorununun
tanınmasına yönelik kararla ilgili olan vaatler için iki yıl beklediler. Bu sessiz bekleyis
dönemi SAĐD-Đ PALOYĐ liderliğindeki bir ayaklanma ile sonuçlandı. Cumhuriyetin
ilanından sonra hükümet Kürtlerin beklentilerini yerine getiremediği için ... biriken
kızgınlık yeni boyutlara ulastı ve ayaklanmayı atesleyen de bu “kızgın” bekleme dönemi
idi. “7 Mart’ta Seyh Said’in kuvvetleri Diyarbakır’ı kusattı. Bu arada, bazı ordu alaylarını
dağıtmıslar ve Elazığ ili ile Palo ilçesini ele geçirmislerdi. yayılan ayaklanma belki de
tüm Kürtleri klana dayalı örgüte çekmekte basarılı olamamıstı ancak Diyarbakır’ın
(nüfusunun büyük bölümünü) seferber edebilmisti.
Ayaklanma yıllarındaki Türkiye’ye baktığımız zaman, yeni Devlet’in henüz istikrarlı
olmadığını görürüz... Kürtlerin haklarını göz ardı eden ve topraklarının mevcudiyetini ret
eden ve hükümetin eklemek istediği yayılmacı politikanın uygulanmasına yönelik
girisimler vardı...
Bu kosullar altında baslayan Said-i Paloyi isyanının burjuvanın fundamentalist
diktatörlüğü tarafından kanlı bir sekilde bastırılacağına süphe yoktu. Đlk olay Diyarbakır
gerçeğinin ilk kısmını olusturmaktadır; üç ay sürmüstür. Diyarbakır çevresinden ve
Elazığ’ın köy ve ilçelerinden destek gören ayaklanma sonunda Diyarbakır merkezine
ulasmıstır...
Bu olaya sahit olan ve halen hayatta olan insanlar ayaklanma bastırıldıktan sonra
yaklasık kırk kisinin Đstiklal Mahkemelerinde yargılandığını ve infaz edildiğini
söylemektedir. Said-i Paloyi de dahil olmak üzere birçok seçkin Kürdü tutuklayan ve
infaz emrini veren Đstiklal mahkemesi baskanı Sn. Mazhar Müfit cezayı bildirdikten
sonra sunları söylemistir: “Özellikle Kürdistan’ın kurulması olmak üzere sizler hepiniz
belli bir amacın pesinde kostunuz ve bunu gerçeklestirmek için bazılarınız kendi yüz
kızartıcı çıkarlarınız için nüfusun bir grubunu suistimal ettiniz, bu arada diğerleriniz
siyasi hırslarınız tarafından yönlendirilmenize ve dısarıdan kaynaklanana
provokasyonlardan etkilenmenize izin verdiniz.”...
Katiller kılıçlarını ölen atların yelelerine silip temizlemediler. Darağacına çıkanlar
ayakları altındaki iskemleyi kendileri tekmelediler; diğerleri surlardan atılan toplarla
öldüler. Amed’in sokakları kanla yıkandığında, surlar kül grisine boyanmıstı. Böylece
kasaba halkları üç siyah noktalı kolluklar takmaya basladılar Sen hayat damlacığı bile
değilken, bir hapishane hücresinde Kürt kızı olarak doğup doğmayacağını bilmezken,
(patlayacak olan) nefret tohumları elli bes yıl sonra ekilmekteydi...
(Đkinci Bölüm)
Sana “Hélin” dememizi yasakladılar. Sana “Meral” dememiz konusunda ısrar ettiler.
Nüfus cüzdanına “Meral” yazmamızı emrettiler. Ülkenin ismi gibi, senin isminde
yasaklanmıstı...
Diyarbakır ilinin ilçelerine komando baskınları baslamıstı. Binlerce köylü askerlerin
dipçikleri ile ezilmisti. Köylerin erkekleri karılarına, kızlarına, gelinlerine çırılçıplak
gösterilmisti. Silah arama bahanesiyle gerçeklestirilen operasyonlarda, düzinelerce
köylü ölünceye dek dövülmüstü... yaslı nefret arttı. Resmi dosyalarda bölge halkının
zulme karsı nasıl isyan ettiğine iliskin raporlar vardı. Önceden olan her sey biliniyordu.
Bunun yanı sıra, “yılanın bası küçükken ezilir” diye bir deyim yok mu? Ancak, “yılan”
büyümüstü ve ısırmaya baslamıstı. Bu fidenin sırrının bir açıklaması olmalıydı, çünkü ne
kadar çok kesilirse o kadar çok tomurcuk veriyordu. Savas “uzlasamayan karsı
taraflar...” arasındaydı. 1925 yılında, o zaman dek daha ziyade klana dayalı olan savas
daha yüksek bir seviyeye ulasmıstı. Örgütlerini düzene sokan “karsı taraf”takiler gibi,
kendi taraflarındaki devrimci savasçılar milli mücadeleyi (sosyal) sınıflar arasındaki
mücadele ile birlestirmislerdi. Dini ve klan bağlamından çıkarak Kürt sorunu sınıf savası
ile ortak cepheye doğru ilerlemisti. Sosyalizm Kürtlerin sorunu ve Kürt sorunu ise
Sosyalistlerin sorunu haline geldi....”
Sn. Polat tarafından basvurulan olaylara yol açan tarihi gerçekleri göz önünde
bulundurduktan sonra Devlet Güvenlik Mahkemesi bu gerçeklerin tam olarak doğru
olmayan bir sekilde sunulduğu kararına varmıstır. Devlet Güvenlik Mahkemesi Türk
Devletinin tek ve bağımsız bir varlık olduğunu, topraklarının bir bütün teskil ettiğini ve
tüm uluslarının herhangi bir istisna olmadan “yurtsever” olduklarını vurgulamıstır.
Binlerce birliğin ölümüne sebep olan asilerin yurtsever olarak tanımlanmasının kabul
edilemeyeceğini belirtmistir; Türkiye içinde “Kürt bölgesinin” ya da “Türk bölgesinin”
olduğunun doğru olmadığını, çesitli uyruklu vatandasların yasadığı bir bölgeye
“Kürdistan” isminin verilmesinin gerçeklere aykırı olduğunu, Türkiye Cumhuriyeti
Devletinin yayılmacı ve sömürgeci olduğunu ileri sürecek kadar ileri giderek Sn. Polat’ın
tarihlerinin zulüm ve iskence izi tasıdığı ileri sürülen Kürt ulus ve kölelestiren Türklerden
olusan iki ulusun olduğu iddiasını desteklediği kanaatini bildirmistir. Mahkemenin
görüsüne göre bu tür iddialar bölücülüğü ve ulusun bölünmesini tesvik ettiklerinden
dolayı kabul edilemezdir.
Kitabın ikinci bölümüne iliskin olarak, mahkeme su gözlemde bulunmustur: “- ülkenin
ismi gibi senin isminde yasaklanmıs” seklindeki açılıstaki anlatım dahi bölücülüğe isaret
etmektedir. Mahkeme, “Hélin” isminin yasaklanmasını tartısarak Sn. Polat’ın bu sekilde
Türk Devleti topraklarında ayrı bir ülkenin mevcudiyetini iddia etmek olan asıl amacını
gizlemeye çalıstığı görüsündedir.
Mahkeme, demokrasinin askıya alındığı ve ordunun iktidarda olduğu dönemlerde
belirli hak ve özgürlüklerde kısıtlamalar olduğunu ve - gizlenen silahları toplama
açısından köylülerin bir araya toplanması - gibi istenilmeyen olayların meydana geldiğini
belirtmistir. Silahlarını teslim etmeyi ret eden insanlara karsı güç kullanma zaman
zaman kabul edilebilir iken, Sn. Polat’ın bu tür olayları bir Grup Türk vatandasının
ayrımcı muamelenin mağduru olduğunu ima ederek Diyarbakır köylülerini münhasıran
etkileyen iskence eylemleri olarak sunması kabul edilemez. Aslında, uyruk ve etnik
hususlara dayalı ayrımcılığı teskil eden esas husus Sn. Polat’ın yaklasımıdır.
Kitabın diğer bölümleri ile ilgili olarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi asağıdaki
hususları kabul etmistir:
“(Üçüncü bölümde) ... - yazarın hapishane personelinin isimlerini vererek
destekleme girisiminde bulunduğu - baskıların Kürt halkının kaderi haline geldiği ve Kürt
uyruklu insanların bağımsızlık mücadelelerine dayalı olarak hapse atılıp ölene dek
iskence yapıldıklarına yönelik iddialar... güvenilir değildir ve sadece insanların
duygularından faydalanmaktadır... ulus bilincinin Kürt halkına yapılan insanlık dısı
muameleler ile güçlendiğine ve ulusal mücadelenin asil olduğuna yönelik benzer
görüsler... sadece bölücü propaganda yapmayı teskil etmektedir....
(Dördüncü bölümde) hapishanelerde kadın mahkumların gecenin bir yarısında
uyandırıldıkları ve yangın çıktığı seklinde yalan söylendiği ancak korkularının aniden bir
evlilik törenine dönüstüğü ve nese çığlıkları (zılgıt) attıkları belirtilmektedir. 18 Mayıs
gecesi intihar eden insanların anıları insanların duygularını sömürecek sekilde
anımsatılmaktadır. Đlkel doğu zihniyetinden ilham alan belirli eylemlerin kahramanca
tanımlanması, basit bir çığlığı evlilik töreni olarak görmeyi seçmenin ve intiharları
kahramanca eylemler olarak sunmanın tek amacı (Kürt) milliyetçi düsüncenin
desteklenmesi olabilir... hapishanedeki kosulların ideal olmadığı açıktır, ancak
demagojik bir dil kullanarak davalı bu kosulları zulüm ve iskenceye maruz kalan Kürt
halkının kutsal ve asil isyanını bastırmak için kullanılıyormus gibi yanlıs sunmustur. Bu
tür iddialar bölücü propaganda teskil etmektedir....
(Besinci bölümde) Davalı... Türk ve Kürtlerin önem yada sembolik değer verdikleri
belirli gelenek ve görenekleri ele almaktadır... diğerlerinin yanı sıra su anekdotu ele
almıstır: “Efsaneye göre, Dersim isyanı sırasında hükümet askerleri bir köyü yakmıstır.
Köy yanarken, sekiz yada on yaslarında bir çocuk alevlerin arasından kurtulup kendini
yangının etrafından duran askerlerin kollarına atmıstır. Toprak renkli üniformaları aniden
fark edince,... çocuk orda olmaktansa kendini alevlerin arasına atmayı tercih etmis, bu
yüzden geldiği yere doğru kosup kendini atese atmıstır. Tarih boyunca Kürtler hiçbir
zaman kalıcı bir Devlet kuramamıslardır ve özgürlük arayısları kalplerinde yanan korlara
dönmüstür. Bu yüzden Nevroz atesi aslında kendi özgürlük tutkularının atesidir....” Kürt
toplumu binlerce yıldır mevcut olan bir nüfusa dayalıdır. Her toplum belirli asamalardan
geçer ve bir asamadan diğerine geçerken bazı gelenek ve görenekleri yasamaya
devam eder... Bu son derece doğaldır. Ancak,... davalı Nevroz kutlamaları sırasında
dağlarda yakılan atesleri insanların kalbinde yanan özgürlük atesine benzetmektedir...
Bunun yanı sıra, Türk toplumunda da ates yakılan olaylar vardır... Bu Türk halkının ya
da Kürt halkının kendilerini özgürlük atesi ile sarhos ettikleri anlamına gelmemektedir.
Kürtlerin özgür olmadığını ileri sürmek onlara özgürlük... talebini atfetmektir. Fakat
Kürtlerin özgürlüğünü toprak ve ulusun bölünmesi izleyecektir. Bu da tam olarak yazarın
dolaylı olarak savunduğu ve talep ettiği sonuçtur... Davalı tarafından ele alınan efsane
ile ilgili olarak, ... Türklere karsı olan düsmanlık açısından açık ve kesin bir delil teskil
etmektedir...
(Altıncı bölümde) Davalı hapishanelerden ve buralardaki direnis hareketlerinden
bahsetmektedir. Bu hareketleri tek tek ele almayacağız: bunların tamamı PKK bülten ve
beyanlarında yer almaktadır!.. Mahkumlar arasında PKK merkez komitesi üyeleri ve
diğer lider üyeler de bulunmaktadır. Ölüm cezasının uygulanmasını talep eden
iddianameler Askeri Hukuk Dairelerinin Mahkemelerin savcıları tarafından
sunulduğunda... bir panik hareketinin yasandığını ve durumu sakinlestirmek için PKK
militanlarının sizde direnis hareketleri baslatmak amacıyla “size baskı yapan fasist
Türkiye Cumhuriyeti’ni görün; size asker gibi davranıyorlar, onlarla aynı saatte
kaldırılıyorsunuz, spora katılmanızı sağlıyorlar ve sabit saatlerde sizi yatmaya
zorluyorlar.” diyerek kosullandırdıkları insanları kullanmıslardır. Ayrıca, davalıya göre
intihar eden M.D. ile ilgili olarak, hapishanedeki arkadasları dahi bir depresyon
döneminden sonra intihar ettiğini onaylamıslardır. Buna ek olarak, depresyon çeken S.
R. G. Diyarbakır Hapishanesi’nde intihar etmeye karar vermemis midir? Kolonyaya
batırılmıs pamuklarla doldurduğu kalın kıyafetler giymis ve kibritle kendini atese
vermistir. Giysileri derisini yakmaya baslayınca bağırmaya ve diğer mahkumlardan
yardım istemeye baslamıstır... Kurtarıldığı zaman, etrafındakilere yaptığından ne kadar
pismanlık duyduğunu ve ne kadar aptal olduğunu fark ettiğini belirtmistir. Aslında,
hapishanelerdeki intiharlar islenen suçlardan duyulan suçluluk duygusundan
kaynaklanan depresyonun sonucunda meydana gelmektedir. Tüm bu gerçekleri yanlıs
yorumlayarak, davalı PKK üyelerini masum özgürlük savasları olarak, direnislerini ise
mesru ve adil olarak göstererek cezai niyetini açığa vurmustur.”
ve itiraz ve muhalefet edilemeyecek sekilde” tespit edilmistir. Ancak, dava ile ilgili
olayların 3713 sayılı kanunun 6(1) Bölümü uyarınca bir suç teskil etmemesine rağmen,
anılan suç açısından ayrı bir cezanın verilmesi için Ceza Kanunun (asağıdaki paragraf
18’e bakınız) 79. Maddesi’nin ele alınması gerekmektedir.
Ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemesi kitabın tüm baskılarının toplatılması emrini
vermistir.
14. Basvuran Yargıtay’a basvuruda bulunmustur. Temyiz gerekçelerinin beyanında,
amacının hiçbir zaman bölücü uçlara yönelik çalısmak değil Kürt sorunu ile ilgili gerçek
olaylara iliskin (elestirel bir ruhla) görüslerini belirtmek olduğunu bildirmistir. Bu tür bir
hakkın kullanımının demokrasi ve düsünce özgürlüğü açısından zorunlu bir ön kosul
olduğunu belirtmistir.
Basvuran, ayrıca, asliyedeki hakimlerin kararlarını tarihi olaylara iliskin kendi
yorumlarına yada sözde açık olan hususlara iliskin kendi kavrayıslarına yanlıs sekilde
dayandırdıklarını belirtmistir. Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin bir taraftan “Kürt toplumu”
denen bir hususun bulunduğunu kabul ederken diğer taraftan bu topluluğun kendi
yurtsever duygularının, destanlarının, efsanelerinin ve özgürlük taleplerinin olabileceğini
ret etmesinin tutarsız olduğunu belirtmistir. Her durumda, bu tür sorunlar hakimlerin
değil sosyolog yada tarihçilerin ilgi alanlarına girmektedir. Devlet Güvenlik
Mahkemesinin yaklasımı bu yüzden mesru olmaktan ziyade siyasi olup adil olmayan bir
karara yol açmıstır.
15. Bir durusma sonucunda Yargıtay, asliye mahkemesinin delil tespitinin
basvuranın savunmasının reddine iliskin gerekçeler ile tutarlı olduğunu onayarak 27
Mayıs 1993 tarihli kararı ile Sn. Polat’ın temyiz basvurusunu ret etmistir.
16. Temmuz 1993 tarihinde Sn. Polat hapsedilmistir. Ocak 1995 tarihinde serbest
bırakılırken, kendisine verilen 50.000.000 TL tutarındaki para cezasını ödemistir.
17. 30 Ekim 1995 tarihinde, 27 Ekim 1995 tarihli ve 412 sayılı kanun yürürlüğe
girmistir. Bu kanun 3713 sayılı kanunun 8. bölümünde öngörülen hapis sürelerini
düsürmüs ve belirtilen para cezalarını artırmıstır (asağıdaki paragraf 19’a bakınız).
4126 sayılı kanunun 2. bölümü ile ilgili geçici hüküm aynı zamanda 3713 sayılı
kanunun 8. bölümü uyarınca sunulan kararlarda belirtilen cezaların otomatik olarak
yeniden incelenmesi ile ilgili bir hüküm teskil etmektedir (asağıdaki paragraf 20’ye
bakınız). Bu hükme uygun olarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi basvuranın davasına
iliskin esasları yeniden incelemistir. Metni makul ölçüde yeniden düzenlenen 14 Aralık
1995 tarihli karar ile (yukarıdaki paragraf 13’e bakınız)- Sn. Polat 50.000.000 TL
tutarında ek para cezasına çarptırılmıs ve kitabının toplatılmasına iliskin karar
onaylanmıstır.
Basvuranın basvurusu üzerine, Yargıtay 6 Mayıs 1997 tarihli karara iliskin kararı
onaylamıstır.
3 Ağustos 1998 tarihinde Sn. Polat kendisine uygulanan cezayı ödeme emrine
uygun olarak, ek para cezasını ödemistir.
II. Đlgili Đç Hukuk Ve Uygulamalar
A. Ceza Kanunu
1. Ceza Kanunu
18. Ceza Kanununun ilgili hükümleri su sekildedir:
Madde 2, 2. Fıkra
“Bir cürüm veya kabahatin islendiği zamanın kanunu ile sonradan nesir olunan
kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.”
Madde 36, 1. Fıkra
“Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere
hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen esya fiilde methali olmayan kimselere ait
olmamak sartıyla mahkemece zabıt ve müsadere olunur.”
Madde 79
“Đslediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse o ahkamdan en
sedit cezayı tazammum eden maddeye göre cezalandırılır.”
2. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı kanun):
19. 3713 sayılı ve 12 Nisan 1991 tarihli terör eylemlerinin önlenmesine iliskin kanun
30 Ekim 1995 tarihinde yürürlüğe giren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı kanun ile
değistirilmistir (asağıdaki paragraf 20’ye bakınız). Madde 6 ve 8’in ilgili fıkraları su
sekildedir:
6. Madde (1)
“Đsim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlasılmasını
sağlayacak surette kisilere karsı terör örgütleri tarafından suç isleneceğini veya terörle
mücadelede görev almıs kamu görevlilerinin açıklayanlar veya yayınlayanlar veya bu
yolla kisileri hedef gösterenler bes milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para
cezası ile cezalandırılır.
Eski 8. Madde (1)
“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı
hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüs kullanılan yöntem
ve niyet dikkate alınmaksızın yapılamaz. Yapanlar hakkında iki yıldan bes yıla kadar
hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu
suçun mükerreren islenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez.”
Yeni 8. Madde (1)
“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı
hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüs yapılamaz.
Yapanlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yüz milyon liradan üç yüz milyon
liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren islenmesi halinde,
verilecek cezalar paraya çevrilemez.”
3. 3713 sayılı Kanunu değistiren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı Kanun
20. Asgari ve azami cezalar ile ilgili olarak 3713 sayılı kanunun 8. bölümünde
yapılan değisiklikler arasında, 27 Ekim 1995 tarihli Kanun asağıda belirtilen sekilde “2.
bölüm ile ilgili geçici bir hüküm” içermektedir:
“Mevcut kanunun yürürlüğe girmesini takip eden ay içinde, kararı veren mahkeme
Terörle Mücadele kanunun 8. maddesi uyarınca (3713 sayılı kanun) ve 3713 sayılı
Kanunun 8. Maddesine .... yapılan değisikliğe uygun olarak mahkum edilen kisinin
davasını yeniden inceleyecek, kisiye uygulanan hapis cezası süresini yeniden ele
alacak ve kisinin 13 Temmuz 1965 tarihli ve 647 sayılı kanunun 4 ve 6. maddelerinden
faydalanıp faydalanamayacağına dair bir karara varacaktır.”
4. Cezanın Đnfazına Đliskin Kanun (13 Temmuz 1965 tarih ve 647 sayılı kanun)
21. Cezanın infazına iliskin kanunun 5. bölümünün ilgili bölümleri (647 sayılı kanun)
su sekildedir:
“Para cezası kanunda yazılı hadler arasında tayin olunacak bir miktar paranın
Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir....
Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içerisinde para cezasını
ödemezse, Cumhuriyet Savcısının kararıyla bir gün on bin lira sayılmak üzere
hapsedilir....
Para cezası yerine çektirilen hapis cezası 3 yılı geçemez.”
5. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu
22. Asliye kararları aleyhine kanun açısından temyiz ile ilgili kabul edilebilir
gerekçelerle iliskin Ceza Muhakemeleri Usul Kanunun ilgili hükümleri su sekildedir:
Madde 307
“Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur.
Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlıs tatbik edilmesi kanuna
muhalefettir.”
Madde 308
“Asağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmis sayılır:
1- Mahkemenin kanun dairesinde tesekkül etmemis olması,
2 - Hakimlik vazifesine istirakten kanunen memnu olan bir hakimin hükme
istirak etmesi,...
B. Hükümet Tarafından Sunulan Đçtihatlar
23. Hükümet, Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesine bağlı Cumhuriyet Savcısı
tarafından özellikle dini gerekçelerle halkı kin ve düsmanlığa tesvik etmekten (Ceza
Kanunun 312. maddesi) sanık sahısların aleyhine suçlamaların geri çekilmesine ve
Devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan sanık (3713 sayılı
kanunun 8. Bölümü - yukarıdaki 23. paragrafa bakınız) sahısın aleyhine suçlamaların
geri çekilmesine iliskin diğer bes kararın bazı suretlerini temin etmistir. Suçların nesir
yoluyla islendiği davaların üçünde, savcısının kararına yönelik sebeplerin suç teskil
eden unsurlardan bazılarının tespit edilememesini içermektedir.
Ayrıca, Hükümet yukarıda belirtilen suçlardan sanık davalıların suçlu bulunmadığı
içtihatlarda Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen birkaç kararı sunmustur. Bu
kararlar sunlardır: 19 Kasım (1996/428 sayılı) ve 27 Aralık 1996 (1996/519 sayılı); 6
Mart (1997/33 sayılı), 3 Haziran (1997/102 sayılı), 17 Ekim (1997/527 sayılı), 24 Ekim
(1997/541 sayılı) ve 23 Aralık 1997 tarihli (1997/696 sayılı); ve 21 Ocak (1998/8 sayılı),
3 Subat (1998/14 sayılı), 19 Mart (1998/56 sayılı), 21 Nisan (1998/87 sayılı) ve 17
Haziran 1998 tarihli (1998/133 sayılı) kararlar. Kürt sorunu ile ilgili eserlerin yazarları
aleyhine olan takibatlar açısından, bu davalarda Devlet Güvenlik Mahkemeleri suç teskil
eden unsurlardan biri olan “propagandanın” yapılmadığı gerekçesine dayanarak bu
kararları vermislerdir.
KOMĐSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKĐBAT
24. Sn. Polat 18 Kasım 1993 tarihinde Komisyon’a basvuruda bulunmustur.
Kitabının yayınlanmasına dayalı olarak mahkum edilmesinin Sözlesme’nin 9.
Maddesi’ni ihlal ettiğini ileri sürmüstür. Ayrıca, kitabının baskılarının toplatılmasının 1
No’lu Protokol’ün a. Maddesini ihlal ettiği sikayetinde bulunmustur.
25. 24 Haziran 19965 tarihinde Komisyon basvuruyu kabul etmistir (23500/94
sayılı). 11 Aralık 1997 tarihli raporunda (Sözlesme’nin eski 31.
Maddesi), otuz bire karsı bir oyla Madde 9 ile birlikte ele alınan 10. Maddenin ihlal
edildiği ve 1 no’lu Protokol’ün 1. Maddesi altında herhangi ayrı bir hususun meydana
gelmediği yönünde görüs bildirmistir (oy birliği ile). Komisyon görüsünün tam metni ve
raporda bulunan kısmi muhalefet serhinin tam metni bu kararın ekinde sunulmustur.
MAHKEMEYE YAPILAN NĐHAĐ SUNUMLAR
26. Görüsünde basvuran, Mahkemeden Sözlesme’nin 10. Maddesi ve 6. Maddenin
1. Fıkrasının ihlalinin kabulünü talep etmis ve davanın özü itibariyle 7. Maddenin
ihlalinden sikayetçi olmustur. Aynı zamanda basvuran 41. Madde uyarınca adil tazmin
ve Muhatap Devlet’e basvuranın mahkumiyetini hükümsüz ve geçersiz kılması ve
toplatılan kitapların kendine iade edilmesi emrinin verilmesi talebinde bulunmustur.
27. Görüsünde Hükümet Mahkemeden Sn. Polat’ın basvurusunun reddi isteminde
bulunmustur. Đddialarını destelemek için, Güneydoğu Türkiye’de meydana gelen çesitli
olaylar ile ilgili raporlar ve Türkiye içindeki bu olayların sosyal ve siyasi etkilerine iliskin
bilgilerin bulunduğu ve 1991 yılında yayınlanan günlük gazetelerden alıntılar
sunmuslardır.
HUKUK AÇISINDAN
I. Dava Kapsamı
28. Mahkeme huzurunda, basvuran Sözlesme’nin 6. Maddesi, 1. fıkrası ile davanın
özü itibariyle 7. Madde’nin ihlallerini ileri sürmüstür. Ancak Mahkeme Sn. Polat’ın bu
sikayetlerini Komisyon basvurunun kabul edilebilirliğini incelediği asamada
sunmadığından (yukarıdaki paragraf 24’e bakınız) bu sikayetleri göz önünde
bulundurmayacağını bildirmistir (bkz., mutatis mutandis, 25 Subat 1997 tarihi Findlay -
Birlesik Kraliyet davası kararı, 1997-I sayılı Karar ve Hüküm Raporları, sayfa 277, 63.
fıkra).
II. Sözlesme’nin 9. ve 10. Maddelerinin Đhlal Edildiği Đddiası
29. Sn. Polat basvurusunda Terörle Mücadele Kanunun (3713 sayılı kanun) 8.
bölümü uyarınca mahkumiyetinin Sözlesme’nin 9. Maddesini ihlal ettiğini bildirmistir.
Ancak, Mahkeme huzurunda yapılan durusmada, bu sikayetin Mahkeme tarafından
Komisyon ile aynı sekilde (yukarıdaki paragraf 25’e bakınız.) sadece Madde 10
açısından ele alınmasına yönelik öneriye itirazda bulunmamıstır. Mahkeme, bununla
bağlantılı olarak, dava esaslarına yönelik olarak kanuni açıdan nitelik tespitine hakim
olduğundan, basvuranlar, hükümetler ya da Komisyon tarafından sunulan nitelik
tespitinin kendisi açısından bağlayıcı olduğunu kabul etmediğini belirtmistir (19 Subat
1998 tarihli Guerra ve Diğerleri - Đtalya davası kararı, Raporlar, 1998-I, sayfa 223, 44.
fıkra).
10. Madde su sekildedir:
“1. Herkes görüslerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat
özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırlan söz konusu olmaksızın
haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo,
televizyon ve sinema isletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.
2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir
toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak,ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün
veya kamu güvenliğinin korunması, asayissizliğin veya suç islenmesinin önlenmesi,
sağlığın veya ahlakın, baskalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken
haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının
sağlanması için kanunla öngörülen bazı formalitelere sartlara,sınırlamalara ve
yaptırımlara bağlanabilir.”
A. Hükümetin Ön Đtirazları
30. Komisyon nezdinde ileri sürülen sekilde Hükümet iç hukuk yollarının
tüketilmediği gerekçesine dayanarak iki koldan ön itirazda bulunmustur. Basvuranın
Ankara Asliye Mahkemesinin ihtiyati tedbir olarak kitabın toplatılması emrine iliskin
kararı aleyhine herhangi bir çözüm yoluna basvurmadığını ileri sürmüslerdir (yukarıdaki
paragraf 10’a bakınız.) Đkinci olarak, Sn. Polat Türk mahkemeleri nezdindeki takibatların
hiçbir asamasında su anda Strasburg’da talep ettiği Sözlesme hükümlerine
güvenmemistir.
31. Basvuran ve Komisyon ile benzer sekilde, Mahkeme itirazın ilk bölümü ile ilgili
olarak, Ankara Asliye Mahkemesinin ihtiyati toplatma kararı aleyhine yapılan itirazın
özellikle Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından basvuranın mahkumiyet ve
kitabının toplatılması olmak üzere basvuranın sikayetçi olduğu ihlalleri teskil eden
olaylar üzerinde herhangi bir etkiye sahip olmadığı yönünde görüs bildirmistir. Sonuç
olarak, anılan türden bir itiraz “yeterli” ve “etkili” olarak kabul edilemez. “bkz., mutadis
mutandis, Gautrin ve diğerleri - Fransa davasının 20 Mayıs 1998 tarihli kararı, Raporlar,
1998-III, sayfa 1023, 38. fıkra).
Türk mahkemeleri nezdinde basvuran tarafından yapılan sikayetler ile ilgili olarak,
Mahkeme basvuranın müteakiben Strazburg’da yapma niyetinde olduğu sikayetleri
ulusal yetkililer nezdinde “asgari olarak özü itibariyle ve yerel kanunlarca ön görülen
resmi gerekler ve zaman sürelerine uygun olarak” yapması durumunda iç hukuk
yollarının tüketilmesi durumuna iliskin gereğin yerine getirildiğini yinelemistir (Fressoz
ve Roire - Fransa davası 21 Ocak 1999 tarihli kararı, 1999, sayfa...., 37. fıkra’ya
bakınız). Komisyon ile benzer sekilde, Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesi ve
Yargıtay nezdinde basvuranın açıkça kendi ifade özgürlüğünün kısıtlanmasından
sikayetçi olduğunu belirtmistir (yukarıdaki paragraf 12 ve 14’e bakınız.
Bu sebeple Hükümet’in ön itirazı reddedilmistir.
B. Sikayete Đliskin Esaslar
32. Mahkeme huzurunda bulunanlar, basvuranın mahkumiyetinin ifade özgürlüğü
hakkının kullanılmasına müdahale teskil ettiği konusunda mutabakata varmıslardır. Bu
tür bir müdahale Madde 10’un ikinci paragrafın gereklerini yerine getirmediği sürece
Madde 10’u ihlal etmektedir. Bu sebepten dolayı Mahkeme “kanun tarafından öngörülen
sekilde” anılan paragrafta belirtilen bir yada daha fazla mesru amaca yönelik olup
olmadığını ve ilgili amaçların gerçeklestirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli”
olup olmadığını tespit etmesi gerekmektedir.
1. “Kanunlar Tarafından Öngörülme”
33. Basvuran mahkumiyetine temel teskil eden 3713 sayılı kanunun 8. maddesinin
uygulanmasının etkilerini öngörülemez kılacak sekilde yorumlanmasının kisiden kisiye
ve hakimden hakime değismesinden dolayı farklı davalılar için farklı sonuçlara sebep
olduğu yönünde görüs bildirmistir.
34. Hükümet, değisiklik ile birlikte 4126 sayılı kanunun 8. maddesinin metninin ilgili
hükümde belirtilen suçu teskil eden unsurları açıklığa kavusturduğunu, böylece ilgili
maddenin yeterince açık bir hale geldiğini ve basvuranın 4126 sayılı kanunun yürürlüğe
girmesinden sonra davası yeniden incelendiği için bu değisiklikten faydalandığı
yönünde görüs bildirmistir (yukarıdaki paragraf 17 ve 20’ye bakınız).
35. Mahkeme huzurunda yapılan durusmada, Komisyon Delegesi bu hükmün
metninin belirsiz olduğu ve “kanun” teriminin doğasında bulunan açıklık ve
öngörülebilirlik gereklerinin yerine getirilip getirilmediği konusunun sorgulanabileceği
konusunda görüs bildirmistir. Ancak, Komisyon’un 8. maddenin basvuranın
mahkumiyeti açısından yeterli mesru tabanı temin ettiği görüsünü ele aldığını belirterek
delege ihlalin “kanun tarafından öngörüldüğü” yönünde görüs bildirmistir.
36. Mahkeme Delege’nin 3713 sayılı kanunun 8. maddesinin metninin belirsizliğine
iliskin görüsünü dikkate almaktadır. Ancak, Komisyon gibi Mahkeme de basvuranın
mahkumiyetinin Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesine dayalı olmasından dolayı
(3713 sayılı kanun) sonuç olarak ifade özgürlüğü hakkına müdahalenin özellikle
basvuran bu hususun doğruluğunu kabul etmediğinden “kanun tarafından öngörülen”
olarak kabul edilebileceğini belirtmistir.
2. Mesru Amaç
37. Basvuran bu konuda görüs beyanında bulunmamıstır.
38. Hükümet söz konusu müdahalenin amacının sadece Komisyon’nun belirttiği gibi
“devlet güvenliğini” korumak ve “kamu düzenini” sağlamak değil aynı zamanda “devlet
bütünlüğünü” ve ulusal birliği korumak olduğu yönünde görüs bildirmistir.
39. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumunun hassasiyetini (Bakınız
25 Kasım 1997 tarihli Zana - Türkiye kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539, 10. fıkra) ve
yetkililerin gereksiz siddeti destekleyecek hareketlere karsı tetikte olma gereğini de
dikkate alarak, basvuran aleyhinde alınan önlemlerin, basta ulusal güvenliğin ve ülke
bütünlüğünün korunması ve asayissizlik ve suçun önlenmesi olmak üzere Hükümet
tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu kanaatine varmıstır. Bu durum
özellikle bölücü faaliyetlerin siddet kullanımına dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava
konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki Güneydoğu Türkiye’deki durum için
geçerlidir.
3. “Demokratik Toplum için Zaruret”
(a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları
(i) Basvuran
40. Basvuran ifade özgürlüğünün bir ülkenin mahkemelerinin tarihi yorumlamaya
iliskin belli bir yol uygulaması ile bağdasmadığını ancak mahkum edilme sebeplerinden
birinin kitabının resmi tarih yorumlarını yansıtmaması olduğunu belirtmistir.
Đkinci olarak, kitabında Kürdistan’dan bahsetmesinde hiçbir bölücük olmadığını
belirtmistir. Dünyadaki çesitli bölgelerdeki birçok ülke ulusal toprakların bir parçası
olarak kalmaya devam ederek orada yasayan nüfus ile adlandırılmaktadır.
Aynı zamanda, özellikle Diyarbakır Hapishanesindeki iskence ve zulüm muameleleri
elestirmek bölücülük değildir. Bu tür bir elestirinin yazarlarını cezalandırarak Türk
mahkemeleri aslında buralarda ortaya çıkan gerçekleri gizlemeye çalısmaktadır.
Kısacası, sadece Türkiye’deki Kürt halkının mevcudiyetinden bahsetmek, dil ve
kültürlerini savunmak ve katlanmak zorunda kaldıkları iskence ve zulmü belirtmek
yetkililerin gözünde bölücülük teskil etmektedir. Türkiye’de PKK militanlarının
tutuklandıktan sonra infaz edildiklerini iddia etmek “PKK terörünü tesvik etmek” ile
esdeğer iken “kirli savasa” karsı çıkmak ise “PKK terörünü desteklemek” anlamında
gelmektedir.
(ii) Hükümet
42. Hükümet ilk olarak Türk vatandaslarının ifade özgürlüklerini kullanmalarına
müdahale yapılması gereğinin Mahkeme yerine Türk yetkililerce değerlendirilmesi
gerektiğini vurgulamıstır. Bu yetkililer gerçeklere iliskin ayrıntılı bilgiye sahiptirler. Bu
davada, kitapta methedilen 1925 isyanı günümüze dek tehdit teskil etmeye devam eden
bölücü ve terörist bir hareketin kaynağıdır ve
halihazırda binlerce insanın hayatına mal olmustur. Örneğin bölücüleri
“kahramanlar” ve “Kürt yurtseverler” olarak tanımlayarak yazar bu tehdidi devam
ettirmistir. Mahkeme, kararında, diğer kararlar ile birlikte 25 Kasım 1997 tarihli Zana -
Türkiye davası kararı (Raporlar 1997-VII, sayfa 2533) ve Komisyonun Arrowsmith -
Birlesik Kraliyet davasına iliskin 12 Ekim 1997 tarihli kararına (basvuru No. 7050/75, DR
19, sayfa 5) basvurmalıdır.
Madde 10 toprak bütünlüklerinin terörizm tehdidi altında bulunduğu durumlarda Akit
Devletlere genis bir takdir marjini sağlamaktadır. Ayrıca, -PKK’nın sistematik olarak
kadınları, çocukları, okul öğretmenlerini ve askerleri katlettiği - Türkiye’deki durumla
karsı karsıya kalındığı zaman Türk yetkilileri toplumun çesitli kesimleri arasında siddet
ve düsmanlığı tesvik edebilecek ve insan hakları ve demokrasiyi tehlikeye atabilecek
tüm ayırımcı propagandaları yasaklama görevine sahiptir.
(iii) Komisyon
42. Komisyon da benzer sekilde hassas siyasi konularda alenen fikir bildiren
insanlar tarafından “yasadısı siyasi siddeti” mazur gösterilmemesini önemli kılan 10.
maddenin “görev ve sorumluluklarına” katılmaktadır. Đfade özgürlüğü örneğin durumun
altında yatan sebepleri inceleme ya da olası çözümlere iliskin fikir bildirme açısından
Türkiye’nin karsı karsıya kaldığı zor sorunlara benzer sorunların aleni tartısmalarına
katılma hakkını içermektedir.
Komisyon basvuranın kitabında Osmanlı “sömürgeciliği ve feodalizminin” gelisimini
elestiren metinlerden alıntılar içerdiğini ve özellikle Diyarbakır bölgesinde olmak üzere
son yıllardaki siddet tırmanısına tarihi bir açıklama yapmayı amaçladığını belirtmistir.
Basvuran Kürt sorununa iliskin görüslerini nispeten ılımlı bir sekilde ifade etmis ve Kürt
bölücü mücadelesinin bir parçası olarak siddet kullanılmasını onaylamamıstır. Bu
sebeple basvuranın mahkumiyeti Madde 10 gereklerine uymayan bir sansür sekli teskil
etmistir.
(b) Mahkeme’nin değerlendirmesi
43. Mahkeme, örneğin Zana - Türkiye kararı (yukarıda belirtilmistir, s. 2547-48, 51.
madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire - Fransa Kararında (1999-…
Raporları, s. …, 45. Madde) olduğu üzere, kararlarının dayandığı temel ilkeleri
vurgulamaktadır.
(i) Đfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun
ilerlemesi ve her bireyin öz-güveni için gerekli temel sartlardan birini teskil etmektedir.
10. Madde’nin 2. Fıkrası uyarınca, bu kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren
“bilgiler” veya “fikirler” için değil aynı zamanda kırıcı, sok edici veya rahatsız edici
olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik toplumun” olmazsa olmaz çokseslilik,
tolerans ve hosgörünün gerekleridir. 10. Maddede belirtilen sekilde bu özgürlük, ancak
harfiyen uyulması gereken ve ikna edici bir sekilde tespit edilmesi gereken bazı
istisnalara tabidir.
(ii) 10. Madde’nin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil bir sosyal
ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının
değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir mahkeme
tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları kapsayacak
sekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir “sınırlamanın”
Sözlesme’nin 10. Maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdasıp
bağdasmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir.
(iii) Denetim salahiyetinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan ifadeler
ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davayı bir bütün olarak ele alarak
incelemelidir. Đlk olarak müdahalenin “mesru amaçlar ile orantılı” ve ulusal otoriteler
tarafından anılan müdahalenin mesru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin “ilgili ve
yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de Mahkeme, ulusal otoritelerin
Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun standartları uyguladığı ve ilgili bulguların
kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate
varmalıdır.
44. Söz konusu kitap Seyh Said ve adamları tarafından Piran köyünde 1925 yılında
baslatılan isyanın ısığı altında Türk tarihindeki belirli bölümlere iliskin yorumlarda
bulunmaktadır. Diyarbakır Hapishanesindeki mahkumların hayatı ile ilgili belirli
konularda ve yapıldığı iddia edilen suimuammele ile ilgili açıklama ve yorum
yapmaktadır. Yazar isyanın kanlı bir sekilde bastırılmasını elestirmekte ve bu durumun
“burjuvazinin fundamentalist diktatörlüğünün” “Kürt haklarını göz ardı etme” ve
“topraklarının mevcudiyetini ret etme” ifadeleri olduğu görüsünü bildirmektedir.
Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi basvuranı ilgili olayların yanlıs suretlerini
sunduğu ve Kürt milliyetçiliğini, bölücülüğü ve ulusun bölünmesini dolaylı olarak
desteklediği için elestirmistir (yukarıdaki paragraf 13’e bakınız).
Bu durumun tarihi gerçeklerin “tarafsız” açıklaması olmadığı ve kitabı ile yazarın
ülkenin güneydoğusundaki yetkilileri elestirme ve ilgili nüfusun bu duruma karsı
çıkmasını tesvik etme niyetinde olduğu açıktır.
45. Mahkeme Sözlesmenin 10. Maddesinin 2. Fıkrasında kamu çıkarlarına iliskin
siyasi konusmalar veya sorunlara iliskin tartısmaların sınırlanmasına dair çok dar bir
kapsam olduğuna isaret etmektedir (bakınız 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove – Birlesik
Kraliyet davası, 1996 Raporları -V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin verilebilir
elestirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaslar veya siyasetçiler
açısından daha genistir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri
sadece yasama ve adli otoritelerin değil aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde
olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve
düsmanlarının elestirilerine cevap verilmesine iliskin baska araçların bulunduğu
durumlarda, cezai islemlere basvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını
zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle,
ceza kanunu niteliğinde olanlar da dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan
ifadeler asılmadan önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır
(bakınız 9 Haziran 1998 tarihli Incal - Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54.
Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun bir
kesimine karsı bir siddeti tesvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne
iliskin müdahale gereğinin incelenmesinde daha genis bir marja sahiptir.
46. Mahkeme özellikle terörle mücadele ile ilgili olan sorunlar olmak üzere kendisine
sunulan davaların geçmisini dikkate alacaktır ( yukarıda belirtilen Incal kararı, sayfa
1568, 58. fıkra). Bu noktada, Türk yetkililerinin yaklasık on bes yıldır Türkiye’de devam
eden ciddi karısıklığı siddetlendirebileceğini düsündükleri fikirlerin yayılmasına yönelik
endiselerini göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki paragraf 39’a bakınız).
47. Mahkeme, ancak, basvuranın birey olduğunu ve görüslerini “devlet güvenliği”,
kamu “düzeni” ve “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkilerini önemli ölçüde
sınırlayacak sekilde kitle iletisim yolu yerine edebi bir eser yoluyla açıkladığını göz
önünde bulundurmaktadır. Ek olarak Mahkeme kitaptaki belirli bölümlerin Türk
makamlarının tavırlarını elestirmesine ve yazara düsmane bir ton vermesine rağmen
siddet, silahı direnis yada isyana tesvik teskil etmediklerini belirtmistir; Mahkemenin
kanaatine göre bu durum dikkate alınması zorunlu olan bir etkendir.
48. Ayrıca, Mahkeme basvurana verilen cezanın ağırlığı - özellikle iki yıl hapis
cezasına çarptırılması - ve Cumhuriyet Savcısının basvuranın mahkumiyetini güvence
altına alma konusundaki ısrarı karsısında sasırmıstır. Mahkeme, hapis cezasının
tamamladıktan sonra basvurana 4126 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ek
para cezası emrinin verildiğini belirtmistir (Yukarıdaki paragraf 20’ye bakınız).
Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, uygulanan cezaların özellik ve ağırlıklarının
müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi hususunda da dikkate alınması
gereken etkenler olduğunu belirtmektedir.
49. Sonuç olarak, Sn. Polat’ın mahkumiyeti hedeflenen amaçlar açısından orantısız
olup “demokratik bir toplumda gerekli” değildir. Bu sebepten dolayı Sözlesme’nin 10.
Maddesi ihlal edilmistir.
III. 1. No’lu Protokol’ün 1.Maddesinin Đhlal Edildiği Đddiası
50. Komisyon’a yaptığı basvurusunda, Sn. Polat 1 no’lu Protokol’ün 1. Maddesinin
ihlal edildiğini ileri sürmüstür. Ancak, res’en de sikayetin incelenmesine gerek olmadığı
kararına varan Mahkeme nezdindeki takibatlarda bu sikayetini ileri sürmemistir (bkz.
mutadis mutandis, yukarıda belirtilen Incal kararı, sayfa 1574, 75. fıkra).
SÖZLESME’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI
51. Basvuran asağıdaki sekildeki Sözlesme’nin 41. Maddesi altında adil tazminat
talebinde bulunmustur:
“Mahkeme tarafından Sözlesme veya protokollerinin ihlal edildiğinin tespit edilmesi
ve ilgili Yüksek Akit Tarafın yerel hukukunun sadece kısmi bir tazminatı öngörmesi
durumunda, Mahkeme gerektiğinde mağdur olan tarafın adil sekilde tazmin edilmesini
öngörebilir.”
A. Maddi Zarar
52. Basvuran maddi zarar için dökümü sunulan sekilde 10.489 Amerikan Doları
(USD) tutarında tazminat talebinde bulunmustur; iki para cezası için 1.415 USD
(ödeme tarihinde geçerli kur üzerinden 50.000.000 TL’nin iki katı), mahkumiyeti
esnasındaki kazanç kaybından dolayı 1.478 USD (yani 60.000.000 TL), kitabının
toplatılmasından dolayı ortaya çıkan zarar için 6.336 USD (yayın masrafları ve kar
kaybı) ve kitabın yeninden basılamamasından dolayı kar kaybı için 1.260 USD.
53. Hükümet, Sn. Polat’ın iddia ettiği kar kaybına iliskin olarak herhangi bir belge
delili sunmadığını ileri sürmüstür.
54. Komisyon Delegesi bu konuya iliskin herhangi bir görüs beyanında
bulunmamıstır.
55. Mahkeme, basvurana uygulanan para cezalarının tespit ettiği 10. Maddenin
ihlalinin doğrudan bir sonucu olduğunu kabul etmistir. Diğer taraftan, Mahkeme ihlal ile
basvuran tarafından ileri sürülen diğer maddi zarar kalemleri arasındaki iliski ile ilgili
yeterli kanıt olmadığı kanaatindedir. Özellikle, Mahkeme Sn. Polat’ın zarara uğradığını
iddia ettiği kar tutarlarına iliskin herhangi bir güvenilir bilgiye sahip değildir.
Sonuç olarak, Mahkeme basvurana maddi zarar için 1.415 USD ödenmesine karar
vermistir.
B. Manevi Zarar
56. Sn. Polat manevi zarar için 18.940 USD (5.000.000.000 TL) tutarında ödeme
talebinde bulunmustur.
57. Hükümet ihlalin tespit edilmesinin yeterli adil tazmin teskil edeceğinin Mahkeme
tarafından onaylanmasını istemistir.
58. Komisyon Delegesi bu konuya iliskin herhangi bir görüs beyanında
bulunmamıstır.
59. Mahkeme, davanın sonuçları nedeniyle basvuranın sıkıntı çekmis olabileceği
kanaatindedir. Adil bazda bir değerlendirme yaparak, Mahkeme basvurana tazminat
olarak bu bağlamda 40.000 Fransız Frankı (“FRF”) ödenmesine karar vermistir
C. Masraflar ve Giderler
60. Basvuran masraf ve harcamaları ile iddialarını desteklemek için çesitli belge
temini için 2.261 USD (24.000.000 TL) talebinde bulunmustur.
61. Hükümet bu tutarların abartılı olduğunu belirtmistir. Özellikle basvuran tarafından
sunulan evrak delillerinin iddialarını tam olarak yansıtmadığını ve talep edilen ücretlerin
benzer durumlarda Türkiye’de normal olarak uygulanan oranları astığını belirtmistir.
62. Mahkeme, elde ettiği bilgilere dayanarak, 20.000.000 FRF eksi yasal yardım
olarak Avrupa Konseyi tarafından ödenen 10.446.45 FRF meblağın basvurana
ödenmesine karar vermistir.
D. Temerrüt Faizi
63. Mahkeme, Amerikan Doları cinsinden ödenecek meblağ için yıllık % 5 oranında
ve Fransız Frankı cinsinden ödenecek meblağlar için yıllık % 3.47 faiz oranının
uygulanmasını uygun görmüstür.
E. Diğer Talepler
64. Basvuran Mahkemeden Muhatap Devlet’e basvuranın mahkumiyetini geçersiz
ve hükümsüz kılma ve kendisine toplatılan kitapların iadesine iliskin emir vermesi
talebinde bulunmustur.
65. Bu hususta, Hükümet veya Komisyon tarafından herhangi bir görüs
bildirilmemistir.
66. Mahkeme Sözlesme’nin kendisine anılan türden bir istemi onaylama yetkisi
vermediğine isaret etmektedir. Sözlesme hükümlerine uygunluk sağlanması ve
Sözlesme’nin ihlaline sebebiyet veren durumların ortadan kaldırılmasına iliskin olarak
yerel hukuk sisteminde kullanılacak olan yöntemleri seçme yetkisinin devlete ait
olduğunu hatırlatır (bkz. Đlgili değisiklikler ile birlikte, 8 Haziran 1995 tarihli Yağcı ve
Sargın - Türkiye kararı, A Serisi no. 319-A, sayfa 24, 81. fıkra).
YUKARIDA BELĐRTĐLEN GEREKÇELERE DAYANARAK MAHKEME
1. Hükümet’in ön itirazının oybirliği ile reddine,
2. Sözlesme’nin 10. Maddesinin ihlal edildiğinin oy birliği ile kabulüne,
3. 1. no’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlaline yönelik sikayetin incelenmesine
gerek olmadığının oy birliği ile kabulüne,
4. (a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Türk
lirasına çevrilecek olan ve asağıda belirtilen tutarların davalı Devlet tarafından
basvurana ödenmesinin:
(i) Maddi zarar için 1.415 (bin dört yüz on bes) Amerikan Doları;
(ii) Manevi zarar için 40.000 (kırk bin) Fransız Frankı;
(iii) Harcama ve masraflar için 20.000 (yirmi bin) Fransız Frankı eksi yasal yardım
olarak Avrupa Konseyi tarafından ödenen 10,446.45 (on bin dört yüz kırk altı Fransız
Frankı ve kırk bes sent);
(b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine dek bu
tutarlar için asağıda belirtilen faiz oranlarının uygulanmasının;
(i) Amerikan Doları cinsinden ödenecek meblağ için yıllık %5
(ii) Fransız Frankı cinsinden ödenecek meblağlar için yıllık %3.47
oybirliği ile kabulüne;
5. Adil tazmin konusundaki diğer taleplerin oy birliği ile reddine;
iliskin isbu kararı Đngilizce ve Fransızca olmak üzere, 8 Temmuz 1999 tarihinde
Strazburg’da bulunan Đnsan Hakları Binası’ndaki halka açık oturumda düzenlenmistir.
Luzius WILDHABER
Baskan
Paul MAHONEY
Sekreter
Sözlesme’nin 45. Maddesinin 2. Fıkrası ve Mahkeme Đçtüzüğünün 74. Maddesinin 2.
Fıkrası uyarınca asağıda belirtilenlere ait ayrı mutabakat serhleri isbu Kararın ekinde
sunulmustur;
(a) Sn. Palm, Sn. Tulkens, Sn. Fischbach, Sn. Casadevall ve Sn. Greve müsterek
mutabakat serhi;
(b) Sn. Bonello’nun mutabakat serhi.
L. W.
P.J. M
HAKĐMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH, CASADEVALL VE GREVE’ĐN
MÜSTEREK MUTABAKAT SERHĐ
Hakim Palm’ın Sürek - Türkiye (No. 1) davasındaki muhalefet serhinde kısmen
belirtilmis olduğu üzere, daha çok bağlam üzerinde bir yaklasım kullanarak aynı sonuca
ulasmıs olmamıza rağmen, mevcut davada 10. Maddenin ihlal edildiğine iliskin
Mahkeme kararına katılıyoruz.
Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. Maddeye iliskin çoğunluğa ait
değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin sekli üzerine çok fazla ağırlık
verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama ve bunların olası etkilerine
yeterli önemin verilmediği kanaatindeyiz. Söz konusu dilin ılımlı olmaması ve hatta sert
olabileceği süphesizdir. Ancak Mahkememiz tarafından vurgulandığı üzere, bir
demokraside “kavga” sözleri bile 10. madde kapsamında korunabilecektir.
Mahkeme’nin içtihattaki siyasi konusmalara sağlanan kapsamlı korumasına yönelik
bir yaklasım, kullanılan kelimelerin körükleyici özelliği üzerine daha az ve konusmanın
yapılmıs olduğu bağlama iliskin ortama daha fazla ağırlık verilmesini sağlamaktadır.
Dil, siddetin körüklenmesi ve tahrik etmek amacıyla mı kullanılmıstır? Gerçekten de
gerçeklestirebileceği böyle bir gerçek ve hakiki bir amacı var mıdır? Bu soruların
cevapları sırasıyla her davanın kosullarının genel bağlamını olusturan pek çok farklı
tabakanın değerlendirilip ölçülmesini gerektirmektedir. Diğer sorular sorulmalıdır. Söz
konusu metnin yazarı, toplum içinde kelimelerinin etkisini artıracak bir konuma sahip
midir? Yayına, söz konusu konusmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazete veya
baska bir ortam aracılığıyla bir önem verilmis midir? Kelimeler siddetten çok uzak mı
yoksa hemen siddetin esiğinde mi kullanılmıstır?
10. Maddenin kapsamında korunmus olan sok edici veya saldırı niteliğindeki dil ile
bir demokratik toplumda hosgörü hakkını kaybeden dil arasındaki anlamlı ayrım ancak
suç unsuru teskil eden kelimelerin kullanılmıs olduğu bağlamın dikkatli sekilde
incelenmesi sonucunda yapılabilir.
HAKĐM BONELLO’NUN MUTABAKAT SERHĐ
Madde 10’un ihlalinin tespiti için çoğunlukla birlikte oy verdim. Ancak yerel yetkililerin
basvuranın ifade özgürlüğüne müdahalesinin demokratik bir toplumda mesru olup
olmadığının tespitine yönelik olarak Mahkeme tarafından uygulanan ana ölçütü
onaylamadım.
Bu islemlerde ve siddete tesvikin söz konusu olduğu daha önceki ifade özgürlüğüne
iliskin Türk davalarında Mahkeme tarafından ortak olarak kullanılan ölçüt su sekilde
olmustur: Basvuran tarafından yayınlanan yazılar siddeti destekliyor yada bunu tesvik
ediyor ise, ulusal mahkemeler tarafından basvuranın mahkumiyeti demokratik bir
toplumda haklı gerekçelere dayandırılabilir. Ben bu değerlendirmeyi yetersiz
bulmaktayım.
Sadece tesvik “açık ve mevcut tehlike” yaratması durumunda bu tür siddete
tesviklerin yerel yetkililerce cezalandırılmasının demokratik bir toplumda makul
gerekçelere dayandırılabileceğini düsünmekteyim. Güç kullanmaya çağrı
entelektüellestirilip soyutlanarak, asıl ya da gelecekteki siddet odaklarından zaman ve
mekan olarak uzaklastırıldığında, ifade özgürlüğü temel hakkı genel olarak baskın
çıkacaktır.
Yasa ve asayisin dengesini bozma eğilimindeki kelimeler için tüm zamanların en
güçlü anayasa hukukçularından biri tarafından söylenen sözleri yinelemek isterim:
“Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını gerektiren kanunun mesru ve
zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit etmedikleri sürece beğenmediğimiz ve
ölüm tasıdığına inandığımız görüslerin ifade edilmesini kontrol etmekten kendimizi
daima alıkoymalıyız.”
Đfade özgürlüğünün teminat altına alınması, bir devletin güç kullanma taraftarlığını,
bu tür taraftarlığın gelecekteki kanunsuzluğu teskil etme ya da tesvik etmeye yönelik
olduğu ya da bu tür bir eylemi tesvik etme ya da meydana getirme eğiliminde olduğu
durumlar hariç olmak üzere, yasaklamasına ya da men etmesine izin vermemektedir.
Bu bir yakınlık ve derece sorunudur.
Đfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı sebeplere dayayan mevcut ve belirgin bir
tehlikenin tespit edilmesini desteklemek amacıyla, kısa sürede ortaya çıkacak ciddi bir
siddetin beklenip beklenmediğinin ya da savunulup savunulmadığının ya da basvuranın
geçmisteki eyleminin siddet taraftarlığının en kısa zamanda ve zarar verici eylemleri
yaratacağı hususuna inanılması ile ilgili olarak sebep teskil edip etmediğinin tespit
edilmesi gereklidir.
Bazılarının ölüme gebe görünmesine rağmen, basvuranın suçlandığı kelimelerin
hiçbirinin ulusal düzen üzerinde büyük etki yaratacak tehdit olusturma potansiyeline
sahip olduğu görüsü, benim açımdan açık değildir. Aynı zamanda bu ifadelerin
sindirilmesinin Türkiye’nin kurtarılması için kaçınılmaz olduğu görüsünü de
onaylamamaktayım. Bırakın belirgin ve mevcut olanını, hiçbir tehlike
olusturmamıslardır. Kısacası, Mahkeme basvuranın ceza mahkemeleri tarafından
mahkumiyetine göz yumması durumunda ifade özgürlüğünün bozulmasını desteklemis
olacaktır.
Özet olarak, “algılanan kötü niyetin etkisinin tam olarak tartısmaya fırsat kalmadan
meydana gelecek sekilde çok yakın durumlar haricinde, konusmalardan kaynaklanan
hiçbir tehlike bariz ve mevcut olarak nitelendirilmez. Kötü niyetin engellenmesi için
eğitim süreci vasıtasıyla tartısılarak, yanlıslık ve mantıksızlıkların bariz hale getirilmesi
için yeterli zaman olduğunda uygulanacak çözüm, zorla kabul ettirilen sessizlikten
ziyade, konusmak olmalıdır.”
