SÜREK – Türkiye Davası* (No. 4)
(24762/94)
Strazburg
8 Temmuz 1999
USULĐ ĐSLEMLER
1. Dava, Sözlesme’nin 32. Maddesi’nin 1. fıkrası ve 47. Maddesinde
öngörülen üç aylık süre içinde, 27 Nisan 1998 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları
Komisyonu (“Komisyon”) tarafından, Sözlesme’nin[1] eski 19. maddesi gereğince
kurulan Mahkememize sunulmustur. Dava bir Türk vatandası olan Sn. Kemal
Tekin Sürek tarafından, Sözlesme’nin eski 25. Maddesi uyarınca 27 Temmuz 1994
tarihinde Türkiye aleyhine Komisyona yapılan bir basvurudan (no. 24762/94)
kaynaklanmıstır.
Komisyon’un talebi Sözlesme’nin eski 44. ve 48 Maddelerine ve Türkiye
tarafından mahkemenin zorunlu yetkisinin tanındığı bildirgeye (Eski 46. Madde)
dayanmaktadır. Talebin amacı davaya iliskin gerçeklerin, davalı Devlet tarafından
Sözlesme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası ve 10. Maddesi kapsamındaki
yükümlülüklerin ihlal edilip edilmediğine iliskin bir kararın verilmesidir.
2. Mahkeme’nin Eski A Đçtüzüğünün[2] 33. Maddesinin 3. fıkrasının, (d)
bendi uyarınca yapılmıs olan sorusturmaya cevaben basvuran adli takibata katılmak
istediğini belirtmis ve kendisini temsil etmek üzere bir avukat tayin etmistir (Đçtüzük
30). Eski Mahkemenin Baskanı Sn. R. Bernhardt tarafından anılan avukata sözlü
prosedürde Türkçe dilini kullanma iznini vermistir (Đçtüzük 27, 3. fıkrası).
Sonrasında yeni Mahkemenin Baskanı Sn. L. Wildhaber tarafından anılan avukata
sözlü prosedürde Türkçe dilini kullanma izni verilmistir (Đçtüzük 36, 5. fıkrası).
3. 11 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce meydana gelebilecek
usul hususlarına iliskin islemleri yürütmek üzere kurulmus olan (Sözlesme’nin 43.
Maddesi ve eski Đçtüzük 21) Dairenin Baskanı Sn. Bernhardt, Sekreter aracılığıyla
hareket ederek Türkiye Cumhuriyeti (“Hükümet”) Temsilcisi, basvuranın avukatı ve
Komisyon Delegesine yazılı prosedürün organizasyonu hakkındaki görüslerini
bildirmelerini istemistir. Bunun sonucunda gönderilen talebe iliskin olarak Sekreter
Hükümetin görüslerini 23 Eylül ve basvuranın görüslerini 13 Ekim 1998 tarihinde
almıstır.
* Dısisleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî Đsler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe’ye çevrilmis olup, gayrıresmî
tercümedir.
29 Eylül 1998 tarihinde Hükümetin görüslerini destekleyen ek bilgiler ve 14 Ekim
1998 tarihinde basvuranın adil tazminine iliskin ayrıntılar Sekretarya’ya
sunulmustur. 26 Subat 1999 tarihinde basvuran adil tazmine iliskin diğer ayrıntıları
sunmustur. 1 Mart 1999 tarihinde Hükümet, basvuranın adil tazmin taleplerine
iliskin taleplerine cevaben görüslerini sunmustur.
4. 11 Nolu Protokolün 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra
ve anılan Protokolün 5. maddesinin 5. fıkrası uyarınca Dava Büyük Daireye
sunulmustur. 22 Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber adaletin doğru sekilde tecelli
edilebilmesi için, mevcut dava ile Türkiye aleyhinde açılmıs diğer on iki dava olan
Karatas – Türkiye (basvuru no. 23168/94); Arslan - Türkiye (no. 23462/94); Polat -
Türkiye (no. 23500/94); Ceylan - Türkiye (no. 23556/94); Okçuoğlu - Türkiye (no.
24246/94); Gerger - Türkiye (no. 24919/94); Erdoğdu ve Đnce - Türkiye (no.
25067/94 ve 25068/94);
Baskaya ve Okçuoğlu - Türkiye (no. 23536/94 ve 24408/94); Sürek - Türkiye no. 1
(26682/95); Sürek ve Özdemir - Türkiye (no. 23927/94 ve 24277/94); Sürek -
Türkiye No. 2 (no. 24122/94) ve Sürek - Türkiye no. 3 (no. 24735/94) davalarının
birlestirilmesine karar vermistir.
5. Büyük Daire, Türkiye adına re’sen seçilen Sn. R. Türmen’i (Sözlesme’nin
27. Maddesinin 2. Fıkrası ve Mahkeme Đçtüzüğünün 24. Maddesinin 4. Fıkrası),
Mahkeme Baskanı Sn. Wildhaber, Mahkeme Baskan Yardımcısı Sn. E. Palm ve
Bölümlerin Baskan Yardımcıları Sn. J.-P. Costa ve Sn. M. Fischbach (Sözlesme’nin
27. Maddesinin 3. Fıkrası ve Đçtüzük 24’ün 3 ve 5 (a) Fıkrası) katılımı ile
olusmustur. Heyetin tamamlanması için katılan diğer üyeler sunlardır: Sn. A. Pastor
Ridruejo, Sn. G. Bonello, Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kuris, Sn. F. Tulkens, Sn. V.
Straznicka, Sn. V. Butkevych, Sn. J. Casadevall, Sn. H.S. Greve, Sn. A.B. Baka, Sn.
R. Maruste, ve Sn. S. Botoucharova (Đçtüzüğün 24’ün maddesinin 3. fıkrası ve 100.
Maddesinin 4. Fıkrası).
19 Kasım 1998 tarihinde, Đçtüzüğün 28. Maddesinin 4. Fıkrası uyarınca
Büyük Daire tarafından verilen Oğur – Türkiye kararı ile ilgili olarak davadan
çekilen Sn. Türmen’i durusmaya katılmaktan muaf tutmustur. 16 Aralık 1998
tarihinde Hükümet ad hoc hakim olarak Sn. F. Gölcüklü’nün atandığını
Sekreterya’ya bildirmistir (Đçtüzüğün 29. Maddesinin 1. Fıkrası).
Sonrasında, davanın ileri asamalarına katılamayacak olan Sn.
Botoucharova’nın yerine Sn. K. Traja atanmıstır (Đçtüzüğün 24. Maddesinin 5.
Fıkrasının (b) bendi).
6. Mahkeme’nin daveti üzerine (Đçtüzük Madde 99) Komisyon, Heyet
nezdindeki takibata katılmak üzere üyelerinden biri olan Sn. D. Svaby’i atamıstır.
Komisyon sonrasında, sözlü durusmada Komisyon’un temsil edilmeyeceğini
Sekreterya’ya bildirmistir. 16 Subat 1999 tarihinde görüsleri delege tarafından
Sekreterya’ya yazılı olarak sunulmustur.
7. Baskanın kararına uygun olarak durusma, 3 Mart 1999 tarihinde Sürek -
Türkiye Davası No. 3 ile birlikte Strazburg Đnsan Hakları Mahkemesinde
gerçeklestirilmistir. Mahkeme durusma öncesinde bir hazırlık toplantısı yapmıstır.
Mahkeme huzurunda bulunanlar:
(a) Hükümet adına
Sn. D. TEZCAN, Ajan,
Sn. D. AKÇAY, Ajan yardımcısı,
Sn. B. ÇALISKAN,
Sn. G. AKYÜZ,
Sn. F. POLAT,
Sn. A. EMÜLER, Danısmanlar;
(b) Basvuran adına
Đstanbul Barosu’ndan Sn. S. MUTLU Avukat.
Mahkeme Sn. Mutlu ve Sn. Tezcan’ın beyanlarını dinlemistir.
DAVA ESASLARI
I. DAVA KONUSU OLAYLAR
A. Basvuran
8. Basvuran 1957 doğumlu bir Türk vatandası olup, Đstanbul’da ikamet
etmektedir.
9. Đlgili tarihte, basvuran Đstanbul’da Haberde Yorumda Gerçek isimli
haftalık bir dergiyi yayınlayan, Türk kökenli sınırlı sorumlu bir sirket olan Deniz
Basın Yayın Sanayi ve Ticaret Organizasyonu’nun baslıca hisse sahiplerinden
biridir.
B. Dava Konusu Yayınlar
10. Derginin 13 Mart 1993 tarihli 51. Sayısında “Kawa[3] ve Dehak[4] Bir Kez
Daha” baslıklı haber yorumu yayımlanmıstır. Makale yaklasmakta olan Nevruz[5]
kutlamalarında çıkabilecek olayları incelemektedir.
11. Haber yorumunun ilgili bölümlerinin çevirisi asağıdaki verilmistir:
“...Kürdistan’da Nevruz haftasıdır. Kürt halkının talepleri ile bu taleplerin
belirtilmesi karsısında gösterilen hosgörüsüzlük arasındaki en büyük çatısma bu
günlerde meydana gelmektedir. Đsyan geleneği uyanmıstır. Dehak ve Kawa bir kez
daha et ve kemiğe bürünmüstür. Hesapların görülme vaktidir. Kawa ile ilgili belirsiz
bir husus mevcut değildir. Tüm dağlar, tüm sehirler Kawa ile doludur. Milyonlarcası
vardır. Pekiyi Dehak kim o zaman? Günümüzde Dehak’ı kim temsil etmeye
adaydır? Demirel mi? Güres mi? Bölge valisi mi? Yoksa yeni komutan Đlter mi?
Günümüzde Dehak, her isyan karsıtı sef, her isyan karsıtı fail, her özel tim mensubu,
her polis komiseri veya polis memuru tarafından mı temsil edilmektedir? Dehak da
mı anonim hale gelmistir? Ne kadar Dehak olursa olsun, Kawa bir kez daha bunların
hesabını görecektir. ...
Geçen sene devrimci bir yayında Nevruz öncesi günler asağıdaki sekilde
tanımlanmıstır:
‘Günümüzde, 200 bini askın asker Kürdistan’a yığılmıstır. Tanklar ve
silahlar gönderilmistir. Kürt köy ve dağlarına bombalar yağmaktadır. Vali ve
kaymakamlara, özel tim liderleri, polis sefleri ve askeri görevlilere talimatlar
verilmektedir. MIT Baskanı çok kan dökülme ihtimalinden bahsetmektedir.
Milletvekilleri halkın nabzının tutulması için bilgi toplama gezileri
düzenlemektedir.’ ...
Önceki yılların aksine, bu Nevroz’da PKK destekli Kürdistan Ulusal
Meclisi’nin de (KUM) rol alması beklenmektedir. ...
Diğer yandan, Kürt halkının yoğun olarak bulunduğu büyük sehirlerde acil
durum önlemleri alınmaktadır. Oradaki Kürt semtlerinde büyük gösterilerin
yapılması muhtemeldir.”
12. Aynı sayıda ve yukarıda anılan haber yorumu bağlamında Kürdistan Đsçi
Partisi’nin (PKK) siyasi kanadı olan Kürdistan Ulusal Kurtulus Cephesi’nin bir
temsilcisi ile Kürt Haber Ajansı arasında yapılan bir röportaj da yayınlanmıstır.
Anılan her iki teskilat da Türk kanunlarına göre yasadısıdır.
13. Röportajın ilgili bölümünün çevirisi asağıda sunulmustur:
“...Bu bulguyu vurgulamak isteriz, gerçekten de bunun altının çizilmesi
gerektiği kanaatındayız. Ve Avrupa ülkelerine çağrıda bulunuyoruz. Ateskes dahil
olmak üzere, her türlü insani, siyasi çözüme açığız. PKK hareketi ve mücadelesi
kesinlikle terör eylemleri değildir. Bu yanlıs anlamadan vazgeçilmelidir … ve
isbirliği ve destek yönünde bir hareket yapılmalıdır. Gerçek terörist Türkiye
Cumhuriyeti’dir. Bu konudaki tutumların bu yıl içinde açıklığa kavusturulacağı,
olumlu diyalogların gelistirileceği ve Türkiye Cumhuriyeti’nin zamanla daha da
dıslanacağına inanmaktayız.”
C. Yetkililer tarafından alınan önlemler
1. Derginin toplatılması
14. 14 Mart 1993 tarihinde Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi, iddia
edildiği üzere bölücü propaganda yaptığı gerekçesi ile derginin 51. sayısının tüm
baskılarının toplatılmasına karar vermistir.
2. Basvuran aleyhindeki suçlamalar
15. 22 Nisan 1993 tarihli iddianame ile Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi,
yukarıda belirtilen haber yorumu nedeniyle, Devletin bölünmez bütünlüğüne karsı
propaganda yaptığı gerekçesi ile basvuran, derginin sahibi sıfatıyla suçlanmıstır.
Ayrıca ERNK’nin bildirgesinin yayınlanmasından da suçlanmıstır (bkz. Yukarıdaki
paragraf 12). Suçlamalar, sırasıyla 1991 tarihli Terörle Mücadele Yasasının (bundan
böyle 1991 tarihli Yasa olarak anılacaktır: bkz. Asağıdaki paragraflar 24 ve 25) 8. ve
6. maddeleri uyarınca yapılmıstır.
3. Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi nezdindeki Takibat
16. Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurundaki yargılamada basvuran
suçlamaları reddetmistir. Suç konusu haber yorumunun 1991 tarihli Yasanın 8.
maddesi kapsamına girmediğini iddia etmistir. Nevruz kutlamaları sırasında PKK
tarafından yapılabilecek olası faaliyetlerin incelenmesi ve yorumlanmasının 1991
tarihli Yasanın 6. maddesi kapsamında bir terör örgütünün bildirgesinin
yayınlanması seklinde kabul edilemeyeceğini belirtmistir. Đfade özgürlüğü ile ilgili
olarak Sözlesme’nin 10. maddesi ve Komisyon ve Mahkemenin içtihatlarına atıfta
bulunmustur. Rahatsız edici veya kırıcı olanlar da dahil olmak üzere, düsüncenin
çoksesliliğinin bir demokratik toplumda temel teskil ettiğini belirtmistir. 1991
tarihli Yasanın 6. ve 8. maddeleri hükümlerinin, Türk Anayasası ve Komisyon ve
Mahkeme içtihatlarında belirtilen ölçütlere aykırı olarak ifade özgürlüğüne sınırlama
getirdiğini iddia etmistir.
4. Basvuranın mahkumiyeti
17. Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi 27 Eylül 1993 tarihli kararında
basvuranı 1991 Tarihli Yasanın 8. Maddesinin 2. fıkrası kapsamındaki suçtan suçlu
bulunmustur. Mahkeme önce basvuranı 100,000,000 Türk Lirası para cezasına
çarptırmıstır. Ancak, yargılama sırasındaki iyi halini de dikkate alarak, para cezasını
83,333,333 Türk Lirasına indirmistir.
18. Mahkeme, suç konusu haber yorumunun 1991 tarihli Yasanın 8.
maddesini ihlal ettiği yönünde mantık yürütmüstür. Mahkeme Türkiye topraklarının
bir bölümüne “Kürdistan” ve nüfusun belli bir kısmına “Kürtler” olarak hitap
edildiğini ve bunun da Türk Devletinin bölünmezliğine karsı propaganda teskil ettiği
sonucuna varmıstır.
Mahkeme ayrıca, Türkiye Cumhuriyeti’ne bir terörist Devlet olarak hitap
edildiği, yasadısı terör örgütünün bildirgesinin de dergide yayınlanmıs olduğunu
dikkate almıstır. Ancak, bildirgeyi suç konusu haber yorumunun bir parçası olarak
kabul etmistir. Türk Ceza Kanununun 79. Maddesi uyarınca Mahkeme, 1991 tarihli
Yasanın 6. Maddesi uyarınca ayrı bir mahkumiyete yer olmadığına karar vermistir.
5. Basvuranın temyiz basvurusu
19. Basvuran mahkumiyetine iliskin kararı Yargıtay’da temyiz etmistir.
Temyiz basvurusunda basvuran, Devlet Güvenlik Mahkemesi nezdindeki
yargılamasında öne sürmüs olduğu savunmaya dayanmıstır.
20. 8 Subat 1994 tarihinde Yargıtay basvuranın temyiz basvurusunu
reddederek, Devlet Güvenlik Mahkemesinin görüsünü ve delil tespitini onamıstır.
Kasım 1995 tarihinde basvuran, çarptırılmıs olduğu para cezasının son taksitini
ödemistir.
6. Diğer gelismeler
21. 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile 1991 tarihli Yasada (bkz.
Asağıdaki paragraflar 24 ve 25) yapılan değisiklikler sonrasında Đstanbul Devlet
güvenlik Mahkemesi basvuranın davasını re’sen yeniden incelemistir.
Mahkeme 22 Nisan 1996 tarihinde, cezanın halihazırda infaz edilmis olması
nedeniyle anılan değisiklikleri basvuranın davasını etkilemediği kararına varmıstır.
II. Đlgili iç hukuk ve uygulama
A. Ceza Kanunu
1. Ceza Kanunu (765 Sayılı Kanun)
22. Ceza Kanunun ilgili maddeleri su sekildedir:
36. Madde, 1. Fıkra
“Mahkümiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak
üzere
hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen esya ... mahkemece zabıt ve
müsadere olunur.”
79. Madde
“Đslediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse o
ahkamdan en sedit cezayı tazammum eden maddeye göre cezalandırılır.”
2. Basın Kanunu (15 Temmuz 1950 Tarih ve 5680 Sayılı Kanun)
23. 1950 Tarihli Basın Kanunu’nun ilgili hükümleri söyledir:
3. Madde
“Gazetelere, haber ajansları nesriyatına ve belli aralıklarla yayınlanan
diğer bütün basılmıs eserlere bu Kanunda "mevkute" denir.
Basılmıs eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde
gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya
satısa arzı ‘nesir’ sayılır.
Fiilin ayrıca suç teskil etmesi hali müstesna olmak üzere, basın suçu nesir
ile vücut bulur .”
3. Terörle Mücadele Kanunu (12 Nisan 1991 Tarih ve 3713 Sayılı Kanun)[6]
24. 1991 Tarihli Terörle Mücadele Kanunun Đlgili Hükümleri su sekildedir:
6. Madde
“Đsim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime yönelik olduğunun
anlasılmasını sağlayacak surette kisilere karsı terör örgütleri tarafından suç
isleneceğini veya terörle mücadelede görev almıs kamu görevlilerinin hüviyetlerini
açıklayanlar veya yayınlayanlar veya bu yolla kisileri hedef gösterenler bes milyon
liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.
Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara
bes milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası verilir.
…
Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin 5680 sayılı Basın Kanununun
3’üncü maddesindeki mevkuteler vasıtasıyla islenmesi halinde, ayrıca sahiplerine
de; mevkute bir aydan az süreli ise bir önceki ay ortalama fiili satıs miktarının, aylık
veya bir aydan fazla süreli ise bir önceki fiili satıs miktarının,mevkute niteliğinde
bulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksek
tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satıs tutarının[7] yüzde doksanı
kadar ağır para cezası verilir. Ancak, bu ceza elli milyon liradan az olamaz. Bu
mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek cezanın yarısı uygulanır.”
8. Madde
(27 Ekim 1995 Tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değistirilmeden önceki hali)
“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve
yürüyüs kullanılan yöntem veya amaca bakılmaksızın, yapılamaz. Yapanlar
hakkında iki yıldan bes yıla kadar hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya
kadar ağır para cezası hükmolunur.
Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun
3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile islenmesi halinde, ayrıca
sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satıs
miktarının veya suçun mevkuteler haricinde basılı malzemeleri içermesi veya
mevkutenin yeni açılmıs olması durumunda en büyük tiraja sahip olan günlük
gazetenin bir önceki ay ortalama satıs miktarının[8] yüzde doksanı kadar ağır para
cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüz milyon liradan az olamaz. Bu
mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı
uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur.”
8. Madde
(27 Ekim 1995 tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değisik)
“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve
yürüyüs yapılamaz. Yapanlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yüz milyon
liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun
mükerreren islenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez.
Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun
3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile islenmesi halinde, ayrıca
sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satıs
miktarının yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüz
milyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine
verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası
hükmolunur.
Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci fıkrada yazılı
mevkuteler dısında basılı eser ve sair kitle iletisim araçları ile islenmesi halinde,
sorumluları ve ayrıca kitle iletisim araçları sahipleri hakkında altı aydan iki yıla
kadar hapis, yüz milyon liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası
hükmolunur…
…”
4. 3713 Sayılı Kanunun 8. ve 13. Maddelerini değistiren 27 Ekim 1995 Tarih
ve 4126 Sayılı Kanun
25. 27 Ekim 1995 Tarih ve 4126 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine
1991 Tarihli Terörle Mücadele Yasasında asağıdaki değisiklikler yapılmıstır:
2. Maddeye iliskin geçici hükümler
“Mevcut Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine, kararı veren mahkeme
Terörle Mücadele Kanununun (3713 Sayılı Kanun) 8. Maddesi uyarınca mahkum
edilmis olan sahsın davasını yeniden inceleyecek ve … 3713 Sayılı Kanunun 8.
Maddesinde yapılan değisikliğe uygun olarak anılan sahsa verilmis olan hapis
cezasını yeniden değerlendirecek ve 13 Temmuz 1965 tarih ve 647 Sayılı kanunun
4[9] ve 6[10]. maddelerinden faydalanması gerekip gerekmediği konusunda karar
verecektir.”
5. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu (1412 Sayılı Kanun)
26. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu asağıdaki hükümleri içerir:
307. Madde
“Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur.
Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlıs tatbik edilmesi kanuna
muhalefettir[11].”
308. Madde
“Asağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmis sayılır:
1- Mahkemenin kanun dairesinde tesekkül etmemis olması;
2- Hakimlik vazifesine istirakten kanunen memnu olan bir hakimin hükme
istirak etmesi;
…”
B. Hükümet Tarafından Sunulan Đçtihatlar
27. Hükümet, özellikle dini hususlar (Ceza Kanununun 312. Maddesi) olmak üzere,
halkı husumet ve düsmanlığa tesvik etmek veya Devletin bölünmez bütünlüğüne
karsı propaganda yapmaktan (3713 Sayılı Kanunun 8. maddesi, bkz. yukarıdaki
paragraf 23) suçlanan sahıslara karsı yapılan suçlamaların geri alınması yönündeki
Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi savcısının bazı kararlarının suretlerini
sunmustur. Suçların yayınlar vasıtasıyla islendiği davaların çoğunda, savcının
kararına gerekçe olarak gösterilen nedenler davaların zaman asımına tabi olduğu,
suçun bilesen unsurlarından bazılarının tespit edilememesi veya yetersiz kanıt gibi
bulguları içermistir. Diğer gerekçeler ise söz konusu yayının dağıtılmamıs olması,
kanun dısı bir amacın olmaması, bir suçun islenmemis olması veya sorumluların
tanımlanamaması olmustur.
28. Ayrıca Hükümet, yukarıda anılan suçlardan yargılanan davalıların suçlu
bulunmadıkları davalara iliskin çesitli Devlet Güvenlik Mahkemesi kararlarını
sunmustur. Bunlar asağıda belirtilen kararlardır: 19 Kasım (no. 1996/428) ve
27 Aralık 1996 (no. 1996/519); 6 Mart (no. 1997/33), 3 Haziran (no. 1997/102), 17
Ekim (no. 1997/527), 24 Ekim (no. 1997/541) ve 23 Aralık 1997 (no. 1997/606);
21 Ocak (no. 1998/8), 3 Subat (no. 1998/14), 19 Mart (no. 1998/56), 21 Nisan 1998
(no. 1998/87) ve 17 Haziran 1998 (no. 1998/133).
29. Kürt sorunu ile ilgili yazarlar aleyhindeki davalar ile ilgili olarak, bu
davalarda Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nin kararları “propaganda” yapılmamıs
olduğu, suçun unsurlarının birinin bulunmadığı veya kullanılan bilimsel, tarihi
ve/veya tarafsız özellikteki kelimelerin kullanımı gibi gerekçelere dayalı olmustur.
C. Devlet Güvenlik Mahkemeleri[12]
1. Anayasa
30. Devlet Güvenlik Mahkemesinin adli teskilatına iliskin anayasa hükümleri
asağıda belirtilen sekildedir:
138. Madde, 1. ve 2. Fıkraları
“Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka
uygun olarak vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler.
Hiçbir organ, …, … ve kisi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere
ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde
bulunamaz.”
139. Madde, 1. Fıkrası
“Hakimler ve savcılar azlolunamazlar, kendileri istemedikçe Anayasada
gösterilen yastan önce emekliye ayrılamaz…”
143. Madde, 1-5. Fıkraları
“Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen
ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan
doğruya devletin iç ve dis güvenliğini etkileyen suçlara bakmak üzere Devlet
Güvenlik Mahkemeleri kurulacaktır.
Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir baskan, iki asil ve iki yedek üye ile
savcı ve yeteri kadar savcı yardımcısı bulunur.
Baskan, bir asil ve bir yedek üye ile savcı, birinci sınıfa ayrılmıs hakim ve
Cumhuriyet savcıları arasından; bir asil ve bir yedek üye, birinci sınıf askeri
hakimler arasından; savcı yardımcıları ise Cumhuriyet savcıları ve askeri hakimler
arasından özel kanunlarında gösterilen usule göre atanır.
Devlet Güvenlik Mahkemesi Baskanı, üye ve yedek üyeleriyle savcı ve
savcı yardımcıları dört yıl için atanırlar, süresi bitenler yeniden atanabilirler.
Devlet Güvenlik Mahkemeleri kararlarının temyiz mercii Yargıtay’dır.
…”
145. Madde, 4. Fıkra
“Askeri yargı
Askeri hakimlerin özlük isleri ve yükümlülükleri … mahkemelerin
bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla
düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dısındaki askeri hizmetler
yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teskilatında görevli bulundukları
komutanlık ile olan iliskilerini de gösterir…”
2. Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kurulus ve Yargılama Usulleri
Hakkındaki 2845 Sayılı Kanun[13]
31. Anayasa’nın 143. Maddesine dayalı olarak, 2845 Sayılı Kanunun Devlet
Güvenlik Mahkemeleri ile ilgili hükümleri su sekildedir:
1. Madde
“Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen
ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan
doğruya Devletin iç ve dıs güvenliğini ilgilendiren suçlara iliskin davalara bakmak
üzere … il merkezlerinde, bu illerin adlarıyla anılan Devlet güvenlik mahkemeleri
kurulmustur.”
3. Madde
“Devlet güvenlik mahkemeleri, bir baskan ile iki üyeden olusur ve ayrıca
iki yedek üye bulunur.”
5. Madde
“Devlet güvenlik mahkemesinin baskanı ve bir asıl bir yedek üyesi … adli
yargı hakimler arasından; bir asıl bir yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmıs askeri
hakimler arasından … atanır.”
6. Madde, (2) ve (6) Fıkralar
“Askeri hakimler arasından üye,yedek üye ve Cumhuriyet savcı
yardımcılarının atanmaları, Askeri Hakimler Kanununda gösterilen usule göre
yapılır.
Bu Kanun ve diğer kanunlardaki istisnalar saklı olmak üzere Devlet
Güvenlik Mahkemeleri baskan, üye ve yedek üyeleri … muvafakatları alınmadıkça
dört yıldan önce baska bir yere veya göreve atanamazlar.
…
Devlet güvenlik mahkemelerinde görevli baskan, üye, yedek üye,
Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcı yardımcıları hakkında kendi kanunlarına
göre yapılacak sorusturma sonunda görev yerlerinin değistirilmesine dair yetkili
kurul veya mercilerce karar verildiği takdirde, ilgili hakimin … görev yeri veya
görevi, özel kanunlarında gösterilen usule göre değistirilebilir.”
9. Madde, (1). Fıkrası, (a) Bendi
“Devlet Güvenlik Mahkemeleri asağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla
görevlidir.
(a) Türk Ceza Kanununun 312. Maddesinin 2. fıkrasında … yazılı suçlar
…,
…
(b) Anayasanın 120'nci maddesi gereğince Olağanüstü Hal Đlan Edilen
Bölgelerde, Olağanüstü Halin ilanına neden olan olaylara iliskin suçlar.
(c) “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik
düzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan
doğruya devletin iç ve dis güvenliğini etkileyen suçlar.
…”
27. Madde, 1. Fıkra
“Devlet güvenlik mahkemesi kararlarının temyiz mercii Yargıtay’dır.”
34. Madde, 1. ve 2. Fıkra
“Devlet güvenlik mahkemelerinde göreve atanan askeri hakimlerin …
özlük islerinde, denetimlerinde, haklarında disiplin sorusturması açılması ve disiplin
cezası verilmesinde, sahsi ve görevle ilgili suçlarının sorusturma ve
kovusturulmasında bu … kendi mesleklerine ait kanunların ilgili hükümleri
uygulanır. …
Askeri yargıya mensup hakimler hakkında verilecek Yargıtay notları ve
adalet müfettislerince … yapılacak sorusturmalara iliskin evrak Adalet Bakanlığına
gönderilir.”
38. Madde
“Devlet güvenlik mahkemesinin yargı çevresinin tamamını veya bir kısmını
kapsayacak sekilde sıkıyönetim ilan edilmesi halinde o yargı çevresinde birden fazla
Devlet güvenlik mahkemesi olmak kaydıyla, Devlet güvenlik mahkemesi asağıdaki
esaslara göre sıkıyönetim askeri mahkemesine dönüstürülebilir…”
3. Askeri Hakimler Kanunu (357 Sayılı Kanun)
32. Askeri Hakimler Kanununun ilgili hükümleri asağıdaki sekildedir:
Ek 7. Madde
“Devlet güvenlik mahkemesi üyeliği veya yedek üyeliği … görevlerine
atanan askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi
yapmalarını sağlayacak yeterlikleri, bu Kanunun ve 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun hükümleri saklı kalmak sartı ile, asağıda belirtilen
sekilde düzenlenecek sicillerle saptanır.
a) Birinci sınıfa ayrılmıs üye ve yedek üye askeri hakimlere subay sicil
belgesi düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili birinci sicil amiri Milli Savunma
Bakanlığı Müstesarı, ikinci sicil amiri Milli Savunma Bakanıdır.”
…”
Ek 8. Madde
“Devlet güvenlik mahkemelerinin askeri yargıya mensup; mahkeme üyeleri
…, Genelkurmay Personel Baskanı, Adli Müsaviri ile atanacakların mensup olduğu
Kuvvet Komutanlığının personel baskanı ile adli müsaviri ve Milli Savunma
Bakanlığı Askeri Adalet Đsleri Baskanından olusan Kurul tarafından seçilir ve
usulüne uygun olarak atanırlar…”
16. Madde, 1. ve 3. Fıkra
“Askeri hakimlerin … atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak sartıyla
Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas
alınarak Milli Savunma Bakanı ve Basbakanın müsterek kararnamesi ile
Cumhurbaskanın onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır
…
Askeri hakimlik kadrolarına yapılacak atamalarda … Askeri Yargıtay
notları, müfettis raporları ve idari üstlerce düzenlenen siciller göz önünde tutularak
islem yapılır.”
18. Madde, 1. Fıkra
“Askeri hakimler … maas dereceleri, maas yükselmeleri ve diğer özlük
hakları subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabidir.”
29. Madde
“Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından,
savunmaları aldırılarak, asağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir:
A. Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile
bildirilmesidir.
…
B. Kınama: Belli bir eylem veya davranısın kusurlu sayıldığının yazı ile
bildirilmesidir.
…
Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta
sahsi dosyasına konur, siciline islenir.”
38. Madde
“Askeri hakimler … görevlerini yaparlarken esiti adliye hakimlerinin ve
savcılarının özel kıyafetini tasırlar …”
4. Askeri Ceza Kanunun 112. Maddesi (22 Mayıs 1930)
33. 22 Mayıs 1930 tarihli Askeri Ceza Kanunun 112. Maddesi asağıdaki
hükümleri öngörmektedir:
“Memuriyetinin nüfuzunu suiistimal ile askeri mahkemeler üzerinde tesir
yapanlar bes seneye kadar hapsolunur.”
5. 4 Temmuz 1972 tarih ve 1602 Sayılı Yüksek Askeri Đdari Mahkemesi
Kanunu
34. 22. Madde kapsamında Askeri Yargıtay’ın Birinci Dairesi adli kararlara
iliskin basvurular ve basta mesleki terfi olmak üzere subayların kisisel durumu ile
ilgili ihtilaflara dayalı zarar taleplerini inceleme yetkisine sahiptir.
KOMĐSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKĐBAT
35. Sn. Kamil Tekin Sürek Komisyona 27 Temmuz 1994 tarihinde
basvurmustur. Mahkumiyetinin ve almıs olduğu cezanın Sözlesmenin 10. Maddesi
kapsamında teminat altına alınan ifade özgürlüğüne iliskin mesru olmayan bir
müdahale teskil ettiğini ve Sözlesme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrasına aykırı olarak
davasına bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından bakılmadığı yönünde
sikayetleri olmustur. Ayrıca, kendisi aleyhinde yapılan ceza yargılama sürecinin
makul bir süre içinde sonuçlandırılmadığı ve bu nedenle 6. Maddenin 1. Fıkrasının
ihlal edildiğini öne sürmüstür.
36. Komisyon, basvuran aleyhine uygulanmıs olan ceza mahkemesinin
süresine iliskin 6. Maddenin 1. Fıkrası kapsamındaki sikayet hariç olmak üzere,
basvurunun (no. 24762/94) kabul edildiğini 2 Eylül 1996 tarihinde beyan etmistir.
13 Ocak 1998 tarihli raporunda (Eski 31. Madde) Komisyon, Sözlesmenin 10.
Maddesi (30’a karsı 2 oy) ile birlikte 6. Maddenin 1. fıkrasının ihlal edildiğine (31’e
karsı 1 oy) iliskin görüs belirtmistir. Komisyonun görüsü ile birlikte rapor içinde
bulunan ayrı görüslerin tam metni bu kararın ekinde sunulmustur[14].
MAHKEMEYE YAPILAN NĐHAĐ SUNUMLAR
37. Basvuran, Mahkeme’den muhatap Devletin Sözlesmenin 6. Maddesinin
1. Fıkrası ve 10. Maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini ihlal ettiğinin tespit
edilmesini ve 41. Madde uyarınca kendisine adil tazminat verilmesini talep etmistir
Hükümet kendi adına Mahkeme’den basvuranın sikayetlerini reddetmesini
istemistir.
HUKUK AÇISINDAN
I. SÖZLESMENĐN 10. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI
38. Basvuran Sözlesme’nin 10. maddesi ile güvence altına alınmıs olan ifade
özgürlüğüne haklı sebep olmaksızın merciler tarafından müdahale edildiğini iddia
etmistir. Đlgili madde su sekildedir:
“1. Herkes ifade özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu
otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırlan söz konusu olmaksızın haber veya fikir
alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin televizyon ve sinema
isletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.
2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik
bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak,ulusal güvenliğin, toprak
bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayissizliğin veya suç
islenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, baskalarının ün ve haklarının
korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı
gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı
formalitelere sartlara,sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”
39. Hükümet, basvuranın ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin 10. Maddenin
ikinci paragrafı hükümleri uyarınca haklı sebebe dayandırıldığını savunmustur. Fakat
Komisyon basvuranın iddialarını kabul etmistir.
A. Müdahalenin Mevcudiyeti
40. Mahkeme, basvuranın 1991 Tarihli Terörle Mücadele Yasası’nın (“1991
Tarihli Yasa”) 8. bölümü uyarınca suçlu bulunup hüküm giymis olması nedeniyle,
basvuranın ifade özgürlüğü hakkına bir müdahalenin yapılmıs olduğunun açık
olduğunu ve bu konuda bir itirazın sunulmadığını kaydetmistir.
B. Müdahalenin Haklı Sebebe Dayanması
41. “Kanunlar tarafından öngörülen”, 10. Maddenin 2. fıkrasında belirtilen
haklı sebeplerden biri veya daha fazlasına sahip olan ve anılan hedef veya
hedeflerin elde edilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” olan durumlar hariç
olmak üzere, yukarıda anılan müdahale 10. Maddenin ihlalini teskil etmektedir.
Mahkeme bu ölçütleri sırasıyla inceleyecektir.
1. “Kanunlar Tarafından Öngörülme”
42. Basvuran bu sarta iliskin uygunluğun sağlanıp sağlanmadığı konusunda
yorumda bulunmamıstır.
43. Hükümet, basvuran aleyhinde uygulanan önlemlerin 1991 Tarihli Yasanın
8. Maddesine dayalı olduğuna isaret etmistir.
44. Komisyon Hükümet’in görüsünü kabul etmis ve müdahalenin kanunlar
tarafından öngörüldüğü sonucuna ulasmıstır.
45. Komisyon ile paralel olarak, Mahkeme, basvuranın mahkumiyetinin 1991
Tarihli Kanunun 8. maddesine dayalı olması nedeniyle, dahası basvuran tarafından
bu hususa özgü bir itirazın bulunmamasından dolayı, basvuranın ifade özgürlüğüne
iliskin müdahalenin “kanunlar tarafından öngörülme” sartını yerine getirdiği
görüsündedir.
2. Mesru amaç
46. Basvuran, genel olarak ifade özgürlüğü hakkına yapılan müdahalenin
kanunlara uygunluğuna itirazın haricinde, bu hususta bir görüs bildirmemistir.
47. Hükümet basvuran aleyhinde uygulanan önlemlerin 1991 Tarihli Kanunun
8. Maddesine dayalı olduğunu tekrarlamıstır. Anılan hüküm toprak bütünlüğü, milli
güvenlik ve suç ve asayissizliğin önlenmesi gibi çıkarların korunmasını
amaçlamaktadır.
48. Komisyon kendi adına, basvuranın mahkumiyetinin yetkililerin yasadısı terör
faaliyetleri ile mücadele ve 10. Maddenin 2. Fıkrası kapsamında mesru amaçlar olan
milli güvenlik ve kamu emniyetinin korunmasına yönelik faaliyetlerin bir parçasını
teskil ettiğini belirtmistir.
49. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumunun hassasiyetini
(Bkz. 25 Kasım 1997 tarihli Zana – Türkiye Kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539, 10.
Madde) ve yetkililerin gereksiz siddeti destekleyecek hareketlere karsı tetikte olma
gereğini de dikkate alarak, basvuran aleyhinde alınan önlemlerin, basta ulusal
güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayissizlik ve suçun önlenmesi
olmak üzere, Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu
kanaatına varmıstır.
Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin siddet kullanımına dayalı yöntemlere
bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki Güneydoğu
Türkiye’deki durum için geçerlidir.
3.“Bir Demokratik Toplum için Zaruret”
(a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları
(i) Basvuran
50. Basvuran ne kendisi ne de derginin PKK ile bir bağlantısı olmadığını
vurgulamıstır. Suçlanan yayınların örgütü övmediğini veya örgütten olumlu sekilde
bahsetmediğini ileri sürmüstür. Bunlar tarafsız gazetecilik ilkeleri uyarınca tamamen
tarafsız sekilde yazılmıs ve yayınlanmıstır. Söz konusu haber yorumunun konusu,
Ortadoğu’da binlerce yıldır kutlanan ve son yıllarda Türkiye’de kanlı olaylara
sebebiyet veren, yaklasan Nevruz kutlamalarıdır.
Basvuran ayrıca, derginin sahibi sıfatıyla, derginin içeriğine iliskin herhangi
bir sekretarya sorumluluğu olmadığını ve bu sebeple kendisinin mahkum edilerek
ağır para cezasına çarptırılmaması gerektiğini ileri sürmüstür. Kendisine karsı alınan
önlemlerin, 10. Madde kapsamındaki haklarına orantısız bir müdahale teskil ettiğini
savunmustur.
(ii) Hükümet
51. Hükümet, söz konusu yayınların Devlete karsı siddete tahrik etmesi ve
bir terör örgütünün amacını aleni sekilde tesvik etmesi nedeniyle, basvuranın bölücü
propaganda yapmak eyleminden suçlu bulunduğu cevabını vermistir. Hükümet,
iddialarını desteklemek üzere, aleni olarak siddeti tesvik eden ve Türk toplumu
içindeki farklı gruplar arasında husumet ve nefreti provoke eden, Türkiye’yi bir
“düsman” ve “terörist bir
Devlet” olarak gösteren ve PKK terörünü kahramanca ve haklıymısçasına sunduğu
kanaatında olduğu çesitli alıntıların altını çizmistir.
52. Hükümet PKK’nın terör tarihçesini de dikkate alarak, basvuranın 1991
Tarihli Yasanın 8. Maddesi kapsamında haklı olarak mahkum edildiğini ve
kendisine karsı uygulanan önlemlerin bu hususta otoritelere verilen takdir marjı
dahilinde olduğunu öne sürmüstür. Müdahale Sözlesmenin 10. Maddesinin 2.
Fıkrası kapsamında haklı sebebe dayanmaktadır.
(iii) Komisyon
53. Söz konusu makalelerde yüksek düzeyde polemik içeren bazı ifadelerin
mevcut olduğunu kabul etmesine rağmen, Komisyon metinlerde daha fazla siddete
tesvik edecek veya kıskırtacak herhangi bir bölümün mevcut olmadığı görüsündedir.
Otoritelerin bu bağlamdaki takdir marjını dikkate almasına rağmen Komisyon
basvuranın mahkumiyet ve cezasının anılan sartlar altında, milli güvenlik ve kamu
emniyetinin korunmasına yönelik zorunlu bir sosyal ihtiyaç için orantılı bir cevap
olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varmıstır. Otoriteler tarafından alınan
önlemler, basvuran veya diğerlerinin gelecekte güneydoğu Türkiye’deki duruma
iliskin görüsleri yayınlamaktan caydırması muhtemel bir çesit sansür teskil
etmektedir. Komisyon davaya iliskin sartlar altında 10. Maddenin ihlal edilmis
olduğu sonucuna varmıstır.
(b) Mahkemenin değerlendirmesi
54. Mahkeme, örneğin Zana – Türkiye kararı (yukarıda belirtilmistir, s.
2547-48, 51. madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire – Fransa Kararında
(1999-… Raporları, s. …, 45. Madde) olduğu üzere, kararlarının dayandığı temel
ilkeleri vurgulamaktadır.
(i) Đfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve
toplumun ilerlemesi ve her bireyin öz-güveni için gerekli temel sartlardan birini
teskil etmektedir. 10. Maddenin 2. paragrafı uyarınca, bu kabul gören veya zararsız
veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil, aynı zamanda kırıcı, sok
edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik
toplumun” olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hosgörünün gerekleridir. 10.
Maddede belirtilen sekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna
edici bir sekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir.
(ii) 10. Maddenin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil bir
sosyal ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup
olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir
mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları
kapsayacak sekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir
“sınırlamanın” Sözlesme’nin 10. Maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile
bağdasıp bağdasmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir.
(iii) Denetim yetkisinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan
ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere, davayı bir bütün
olarak ele alarak incelemelidir. Đlk olarak müdahalenin “mesru amaçlar ile orantılı”
ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin mesru gösterilmesi için belirtilen
gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de
Mahkeme, ulusal otoritelerin Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun
standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine
dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır.
55. Basvuranın, sahibi olduğu dergi vasıtasıyla bölücü propaganda yapmak
suçundan mahkum edilmis olması nedeniyle, söz konusu müdahaleler ayrıca
basının, bir siyasi demokrasinin düzgün sekilde islemesinin sağlanmasına iliskin
temel görevi bağlamında da dikkate alınmalıdır (birçok diğer otoritenin yanı sıra
bkz., 8 Temmuz 1986 tarihli Lingens - Avusturya kararı, A Serisi, No. 103. s. 26,
Madde 41; ve yukarıda anılan Fressoz ve Roire kararı, s. …, Madde 45). Basının
siddet tehdidi karsısında milli güvenlik veya ülke bütünlüğünün korunması veya
asayissizlik veya suçun engellenmesi için konmus olan sınırlamaları asmaması
gerekmesine rağmen, bölücü olanlar da dahil olmak üzere, bilgi sağlaması ve siyasi
hususlarda bilgi vermesi bir zorunluluktur. Basının, anılan bilgileri ve fikirleri
bildirme zorunluluğunun yanı sıra, halkın da bunları almaya hakkı vardır. Basın
özgürlüğü, kamuoyuna siyasi liderlerin fikir ve tutumlarının kesfedilmesi ve bunlara
iliskin bir kanaat olusturulması için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır (bkz.
yukarıda anılan Lingens kararı, s. 26, Madde 41-42).
56. Mahkeme, Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin 1991 Tarihli
Yasanın 8. Maddesi kapsamında basvurana karsı getirilen suçlamanın sabit
olduğunu tespit etmistir (bkz. Yukarıdaki 17 ve 18. paragraflar). Mahkeme,
güneydoğu Türkiye’nin bazı bölümlerinin bağımsız bir Devlet – “Kürdistan” olarak
ve Türk nüfusunun bir kesiminin “Kürtler” olarak tanımlanması ile, suç konusu
haber yorumunun Türk Devletinin toprak bütünlüğüne zarar verilmesine yönelik
kelimeler içerdiğini kabul etmistir. Ayrıca, Mahkeme haber yorumunun bir parçası
olarak dergide, Türkiye Cumhuriyeti’nin “terörist Devlet” olarak anıldığı, yasadısı
terör örgütünün bildirgesini de yayınlandığını tespit etmistir (bkz. Yukarıdaki 18.
paragraf).
57. Anılan müdahalenin gerekliliğinin değerlendirilmesi açısından,
yukarıda tespit edilen ilkeler ısığında (bkz. paragraf 54 ve 55), Mahkeme
Sözlesmenin 10. Maddesinin 2. fıkrasında kamu çıkarlarına iliskin siyasi
konusmalar veya sorunlara iliskin tartısmaların sınırlanmasına dair çok dar bir
kapsam olduğuna isaret etmektedir (bkz. 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove –
Birlesik Kraliyet davası, 1996 Raporları-V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin
verilebilir elestirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaslar veya
siyasetçiler açısından daha genistir. Demokratik bir sistemdeki Hükümet hareketleri
veya ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil aynı zamanda kamuoyunun
da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum,
özellikle haksız saldırılar ve düsmanlarının elestirilerine cevap verilmesine iliskin
baska araçların bulunduğu durumlarda, cezai islemlere basvurulması konusunda bir
sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin
garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar da dahil olmak üzere,
doğru tepkiyi verecek ve anılan ifadeler asılmadan önlemlerin benimsenmesi
Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (bkz. 9 Haziran 1998 tarihli Incal – Türkiye
kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54. Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey
veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun bir kesimine karsı bir siddeti tesvik ettiği
durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne iliskin müdahale gereğinin
incelenmesinde daha genis bir marja sahiptir.
58. Mahkeme, makalelerde kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin
yayınlanmıs olduğu bağlam üzerinde özellikle duracaktır. Bağlam açısından,
kendisine sunulan davaların tarihçelerine, özellikle terörizmin engellenmesine iliskin
sorunları dikkate alacaktır. (bkz. yukarıda belirtilen Incal – Türkiye kararı, s. 1568,
58. Madde).
Mahkeme ilk olarak, Kürt amacının romanlastırılması ve geçmisteki efsanevi
sahısların isimlerinin kullanılması yolu ile Kürtlük fikrinin uyanısının tanımlandığı
sekline yorumlanabileceğine isaret etmektedir. Kabul edilmelidir ki, metin
“hesaplasma vaktinin geldiğini” belirtmektedir. Ancak, Mahkeme bu göndermenin
siddete çağrı yerine makalenin genel edebi ve benzetme stili seklinde
değerlendirilmesi gerektiği görüsündedir. Ayrıca, söz konusu röportajın (bkz.
Yukarıdaki 13. madde) Türk yetkililerine karsı “gerçek terörist Türkiye
Cumhuriyeti’dir” gibi sert elestiriler içerdiği de doğrudur. Ancak Mahkeme
açısından bu bir siddete çağrıdan ziyade taraflardan birinin çatısmaya karsı olan
sertlesmis tutumunun bir yansımasıdır. Aslında, aynı paragraf içindeki (bkz.
yukarıdaki 12. paragraf) ERNK’nın “ateskes de dahil olmak üzere, her türlü insancıl,
siyasi çözüme açık olduğunun” belirtilmesinin ton açısından uzlasmacı olduğu bile
söylenebilecektir. Bir bütün olarak, makalelerin içeriği daha fazla siddete tesvike
neden olabilecek sekilde yorumlanamayacaktır. Mahkeme doğal olarak, 1985’ten bu
yana çok ciddi can kayıpları ve bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü hal ilan
edilmesine sebebiyet verecek sekilde güvenlik kuvvetleri ile PKK kuvvetleri
arasında ciddi çatısmaların devam etmekte olduğu Güneydoğu Türkiye’deki
güvenlik durumunu kötülestirebilecek söz ve fiiller konusunda yetkililerin
endisesini de dikkate almaktadır (bkz. yukarıda anılan Zana kararı, s. 2539, Madde
10). Ancak yerel otoritelerin mevcut davada, ilgili bakıs açısının ne kadar hos
olmasa da, kamuoyunun güneydoğu Türkiye’deki duruma iliskin farklı bir bakıs
açısı konusunda bilgi alma hakkına yeterli ihtimamın gösterilmediği görünmektedir.
Daha önce belirtildiği üzere, makalelerde belirtilen görüslerin siddete tesvik edecek
veya edebilecek sekilde değerlendirilmesi mümkün değildir. Mahkeme, ilgili
olmasına rağmen, basvuranın mahkum edilmesi ve cezaya çarptırılmasına iliskin
Devlet Güvenlik Mahkemesi kararında belirtilen gerekçelerin (bkz. yukarıdaki 18.
paragraf) ilgilinin ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin haklı çıkarılması için
yeterli olmadığı görüsündedir.
59. Mahkeme ayrıca Sn. Sürek’in önemli bir para cezasına çarptırılmıs
olduğunu da dikkate almaktadır (bkz. yukarıdaki 17. paragraf). Ayrıca, söz konusu
yayınların yapılmıs olduğu derginin baskıları otoriteler tarafından toplatılmıstır (bkz.
yukarıdaki 17. paragraf). Mahkeme bu bağlamda uygulanan cezanın özelliği ve
ağırlığının, müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda
dikkate alınması gereken etkenler olduğuna isaret etmektedir.
60. Mahkeme, medya profesyonelleri tarafından ifade özgürlüğü hakkının
kullanılmasının beraberinde gelen “görev ve sorumlulukların” çatısma ve gerginlik
ortamlarında daha fazla önem kazandığını vurgulamaktadır. Medyanın husumet
içeren konusmalar ile siddetin tesviki konusunda araç olarak kullanılmasının
engellenmesi için devlete karsı siddete basvuran örgütlerin temsilcilerinin
görüslerinin yayınlanmasında özel bir ihtimam gösterilmelidir. Aynı zamanda,
anılan görüsler bu sekilde sınıflandırılamadığında, Sözlesmeci Devletler toprak
bütünlüğü veya milli güvenliğin korunması veya suç ve asayissizliğin
engellenmesine atıfta bulunarak meydanın üzerine ceza kanununun yüklenmesi
suretiyle halkın bilgi alma hakkına sınırlama getiremez.
61. Yukarıdaki hususları dikkate alan Mahkeme, basvuranın mahkumiyetinin
ve cezasının amaçlanan hedefler ile orantısız olduğunu ve bu nedenle “demokratik
bir toplumda zaruri” olmadığı sonucuna ulasmıstır. Bu sebeple, bu dava konusu
sartlar altında Sözlesme’nin 10. maddesi ihlal edilmistir.
II. SÖZLESMENĐN 6. MADDESĐNĐN 1. FIKRASININ ĐHLAL
EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI
61. Basvuran, kendisini yargılayıp mahkum eden Devlet Güvenlik
Mahkemesinde bir askeri hakimin bulunmus olması nedeniyle Sözlesmenin 6.
Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca adil yargılama hakkının ihlal edildiğinden sikayetçi
olmustur. 6. Maddenin 1. Fıkrasının ilgili bölümleri su sekildedir:
“Herkes, … kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın karara
bağlanması konusunda, kanunla kurulmus bağımsız ve tarafsız bir mahkeme
tarafından davasının … adil … olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir...”
62. Hükümet bu sikayetin kabul edilebilirliğine karsı itirazda bulunmus ve
alternatif olarak 6. Maddenin 1. fıkrasının ihlal edilmediğini ileri sürmüstür.
Komisyon basvuranın iddialarına katılmıstır.
A. Hükümet’in ön itirazı – iç hukuk yollarının tüketilmediği
63. Hükümet basvuranın, yerel takibatın herhangi bir asamasında,
takibatta bir askeri hakimin katılımının bulunması nedeniyle yargılanmasının adil
olmadığı yönünde bir talepte bulunmadığını ileri sürmüstür. Bu nedenle,
Sözlesme’nin 35. Maddesinin 1. fıkrası kapsamında basvuranın sikayetinin, iç hukuk
yollarının tüketilmediği gerekçesi ile reddi gerekmektedir. Bu husustaki iddialarının
desteklenmesi için Mahkemenin 15 Kasım 1996 tarihli Sadık – Yunanistan kararına
atıfta bulunulmustur (Raporlar 1996-V, s. 1638).
64. Mahkeme, bu itirazın basvurunun kabul edilebilirliğinin
değerlendirilmesi asamasında Hükümet tarafından Komisyon huzuruna
getirilmediğini belirtmektedir. Görüsleri sadece, Yargıtay’ın bağımsızlığı ve
tarafsızlığına iliskin bir ihtilafın basvuran tarafından sunulmadığı hususuna
dayandırılmaktadır. Diğer yandan basvuranın iddiası ise, Đstanbul Devlet Güvenlik
Mahkemesinin kendisinin anılan bu özelliklerden yoksun olduğu seklindedir. Bu
nedenle, Hükümet’in takibatın bu asamasına itirazlarını sunmasına iliskin bir estopel
mevcuttur (bkz. diğer otoritelerin yanı sıra, yukarıda anılan Zana – Türkiye kararı, s.
2546, Madde 44; ile 25 Mart 1999 tarihli Nikolova – Bulgaristan kararı, 1999
Raporları, s. …, Madde 44).
B. Esaslar
65. Basvuran dilekçesinde, Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi gibi Devlet
Güvenlik Mahkemelerine atanan askeri hakimlerin, Cumhurbaskanının onayına tabi
olmak üzere, Milli Savunma Bakanı ve Basbakanın ortak kararı ile atanmıs
olduklarından, idareye bağlı olduklarını belirtmistir. Mesleki sicilleri ve terfileri ile
birlikte memuriyetlerine iliskin teminatın, bu hakimlerin amirinin ve dolayısıyla
ordunun kontrolü altında olduğunu belirtmistir. Askeri hakimleri amirine ve orduya
karsı bağlayan bağların, bunların mahkemedeki islevlerini bağımsız ve tarafsız
olarak yerine getirmelerini engellediğini öne sürmüstür. Basvuran ayrıca, amirlerinin
görüsleri ile ters bir görüsü benimsemelerinin imkansız olduğu gerekçesi ile, askeri
hakimlerin ve dolayısıyla görev yaptıkları mahkemelerin bağımsızlık ve
tarafsızlığından ödün verildiğini vurgulamıstır.
66. Basvuran, bu hususların Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin
bağımsızlık ve tarafsızlığını engellediğini ve kendisinin 6. Maddenin 1. Fıkrasına
aykırı olarak, adil yargılama hakkından mahrum bırakıldığını belirtmistir.
67. Hükümet, Devlet Güvenlik Mahkemelerine askeri hakimlerin katılımına
iliskin kuralların ve görevlerinin yerine getirilmesi konusunda hak sahibi oldukları
güvencelerin anılan mahkemelerin 6. Maddenin 1. fıkrası anlamında bağımsızlık ve
tarafsızlık gereklerine tam uygunluğu sağlayacak sekilde düzenlenmis olduğu
cevabını vermistir. Hükümet, askeri hakimlerin amirlerine karsı sorumlu oldukları
yönündeki basvuranın iddialarına itiraz etmistir. Đlk olarak, resmi bir görevlinin bir
askeri hakimin adli islevlerini yerine getiris seklini etkilemeye çalısmasının Askeri
Kanunun 112. maddesi uyarınca bir suç teskil ettiğini belirtmistir (bkz. yukarıdaki
33. paragraf). Đkinci olarak, değerlendirme raporları sadece askeri hakimlerin adli
olmayan görevlerinin yürütülmesine iliskin olduğunu belirtmistir. Đkinci olarak
basvuran tarafından belirtilen sicil raporlarının sadece askeri hakimlerin adli
olmayan görevlerindeki tutumlarına iliskin olduğunu belirtmistir. Askeri hakimler
sicil raporlarına erisim hakkına sahip olup, bunların içeriği konusunda Yüksek
Askeri Đdari Mahkeme’de dava açma hakkı verilmistir (bkz. yukarıdaki 34.
paragraf). Adli kapasitede hareket ederken, bir askeri hakimin tam olarak bir sivil
hakim seklinde değerlendirildiğini savunmustur.
68. Ayrıca Hükümet, mahkemede askeri hakimlerin bulunması nedeniyle
basvuranın yargılamasının adil olma özelliğinin önyargıya tabi olmadığını öne
sürmüstür. Askeri hakimin hiyerarsik yetkilileri ve anılan hakimleri mahkemeye
atayan kamu yetkililerinin takibat veya davanın sonucuna iliskin herhangi bir etkiye
sahip olmadığını iddia etmislerdir. Ayrıca, basvuranın mahkumiyeti, temyiz üzerine
bağımsızlık ve tarafsızlığının ihtilaf konusu olmadığı Yargıtay’ca onanmıstır (bkz.
yukarıdaki 20 paragraf).
69. Hükümet ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Anayasanın 143.
maddesi uyarınca kurulmasının öngörüldüğü güvenlik bağlamının özellikle dikkate
alınması gerektiğini Mahkeme’ye bildirmistir. Silahlı kuvvetlerin terörle mücadele
kampanyası konusundaki deneyimi de dikkate alınarak, yetkililerin güvenlik ve
Devlet bütünlüğüne iliskin tehditler ile basa çıkabilmesi amacıyla gerekli uzmanlık
ve bilginin sağlanması için bir askeri hakimin katılımı ile anılan mahkemelerin
güçlendirilmesinin gerekli olduğunu düsündüklerini belirtmistir.
70. Komisyon, Đstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin Sözlesme’nin 6.
Maddesinin 1. fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak kabul
edilemeyeceği sonucuna varmıstır. Komisyon bu görüsü ile ilgili olarak 25 Subat
1997 tarihinde benimsenen Incal – Türkiye davası raporunun 31. Maddesi ve
görüsünü destekleyen nedenlere atıfta bulunmustur.
71. Mahkeme, 9 Haziran 1998 tarihli Incal – Türkiye kararı (1998-IV
Raporları, s. 1547) ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar – Türkiye kararında (1998-
Raporları, s. …) mevcut dava için Hükümet tarafından öne sürülen hususlara benzer
hususların ele alınmıs olduğunu vurgulamaktadır. Anılan kararlarda Mahkeme,
Devlet Güvenlik Mahkemesinde bulunan askeri hakimlerin durumunun bağımsızlık
ve tarafsızlık açısından belli teminatları içerdiğini belirtmistir (bkz. yukarıda anılan
Incal kararı, s. 1571, madde 65). Diğer yandan Mahkeme, bu hakimlerin statüsünün
bazı hususlarının bağımsızlık ve tarafsızlıklarını tartısma konusu yaptığı kararına
varmıstır (aynı yerde, Madde 68): örneğin, orduya ait görevliler olduğundan ve
dolayısıyla amirinden emirler aldığı; veya askeri disipline tabi kaldıkları; ve
atamalarına iliskin kararların büyük ölçüde idari yetkililer ve ordu tarafından
alındığı gerçekleri (bkz. yukarıdaki 32-34. paragraf).
72. Incal kararında olduğu üzere Mahkeme görevinin, Devlet Güvenlik
Mahkemelerinin kurulusunun gerekliliğini Hükümet tarafından öne sürülen haklı
sebepler ısığında tespit edilmesi olmadığı düsüncesindedir. Görevi, Đstanbul Devlet
Güvenlik Mahkemesinin isleyis seklinin Sn. Sürek’in adil yargılanma hakkını ihlal
edip etmediği, özellikle de tarafsız olarak incelendiğinde kendisini yargılayan
mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına iliskin haklı bir korkunun mevcut olup
olmadığının tespit edilmesidir (bkz. yukarıda anılan Incal Kararı, s. 1572, Madde 70;
ve yukarıda anılan Çıraklar kararı, s. …, Madde 38).
Bu soruya iliskin olarak, Mahkeme mevcut basvuran gibi sivil olan Sn. Incal
ve Sn. Çıraklar’ın davasında varılan sonuca varılmaması için herhangi bir neden
görmemektedir. Devletin toprak bütünlüğünü ve ulusal birliği zedelemeye yönelik
propaganda yapma suçundan bir Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılanan
basvuranın, Askeri Hakimler üyesi olan bir düzenli askeri görevlisinin katılımını
içeren bir heyet tarafından yargılanma konusunda endise içinde olması anlasılır bir
husustur (bkz., yukarıdaki 32. paragraf). Bu itibarla, yargılamada Đstanbul Devlet
Güvenlik Mahkemesi’nin davanın özü ile herhangi bir iliskisi olmayan hususlardan
gereksiz yere etkilenebileceğini düsünmek için yeterli sebepleri mevcuttur. Bir
baska deyisle, basvuranın mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına iliskin
korkularının haklı sebebe dayandığı kabul edilebilir. Yargıtay’daki yargılama da,
ilgili mahkemenin tam yetkili olmaması nedeniyle bu korkuların bertaraf edilmesini
sağlayamamıstır (bkz. yukarıda anılan Incal kararı, s. 1573, Madde 72 sonu).
73. Yukarıda anılan nedenlerden dolayı Mahkeme, 6. Maddenin 1. fıkrasının
ihlal edildiği kararına varmıstır.
III. SÖZLESME’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI
74. Basvuran yerel mahkeme ve Sözlesme kurumları nezdindeki gider ve
masraflarının geri ödenmesinin yanı sıra maddi ve manevi zarara iliskin tazminat talebinde
bulunmustur. Sözlesme’nin 41. Maddesi bu açıdan asağıdakileri öngörmektedir:
“Mahkeme tarafından Sözlesme veya protokollerinin ihlal edildiğinin tespit
edilmesi ve ilgili Yüksek Akit Tarafın iç hukukunun sadece kısmi bir tazminatı
öngörmesi durumunda, Mahkeme gerektiğinde mağdur olan tarafın adil sekilde tazmin
edilmesini öngörebilir.”
A. Maddi zarar
75. Basvuran kendisinin ödemek zorunda kaldığı para cezasının tazmini için
100,000 Fransız Frangı (“FRF”) talebinde bulunmustur. Fransız Frangı olarak talep
ettiği bu miktarın, 1993 tarihinde kendisinin çarptırılmıs olduğu para cezasına
esdeğerde olduğunu ve anılan tarih itibarıyla muhatap ülkede bulunan yüksek
enflasyon oranını da dikkate aldığını belirtmistir.
76. Hükümet, basvuran tarafından talep edilen meblağın söz konusu olan
para cezası açısından fahis olduğunu iddia etmistir. Ayrıca, Hükümet Sn. Sürek’in
bu para cezasını aylık taksitler halinde ödemesine izin verilmis olduğunu da ilave
etmistir.
77. Mahkeme basvuranın ödemek zorunda kaldığı para cezası konusunda
tazmin edilmesi gerektiği kanaatındadır. Adil sekilde karara vararak Mahkeme
tarafından kendisine 3,000 FRF meblağının ödenmesi kararlastırılmıstır.
B. Manevi Zarar
78. Basvuran, niteliğini belirtmeksizin manevi zarar için 80,000 FRF
tazminat talebinde bulunmustur.
79. Hükümet bu talebin reddedilmesi gerektiğini iddia etmistir. Alternatifte
ise Mahkeme tarafından bu davada bir ihlalin tespit edilmesi durumunda bu tespitin
kendi basına adil tazmin teskil edeceğini belirtmistir.
80. Mahkeme basvuranın davaya iliskin olaylar nedeniyle sıkıntı yasamıs
olabileceği görüsündedir. Sözlesmenin 41. Maddesinde öngörülen adil sekilde bir
değerlendirme ile bu madde kapsamında basvurana 30,000 FRF tutarında bir
tazminat verilmesini kararlastırmıstır.
C. Masraf ve giderler
81. Basvuran, kendisi tarafından 50,000 FRF olarak tespit edilen hukuki
masraf ve giderlerin kendisine geri ödenmesini talep etmistir. Bu talebini
desteklemek üzere bu dava ile Sözlesme kurumları nezdinde baslatılmıs olan diğer
üç davaya iliskin hukuki ücretlerin ödenmesine dair avukatı ile yapılmıs olan
sözlesmeyi sunmustur.
82. Hükümet, talep edilen meblağların yerel mahkemelerde Türk
avukatları tarafından kazanılan ücretlere kıyasla abartılı olduğunu ve usulüne uygun
olarak doğrulanmadığını bildirmistir. Davanın basit bir dava olduğunu ve
mahkemede kendi dilini kullanma hakkına sahip olan basvuranın avukatının fazla
bir emek harcamadığını belirtmistir. Muhatap Devlet’teki sosyo ekonomik durum
dikkate alınarak bir haksız zenginlik kaynağı teskil edebilecek bir kararın
verilmemesi yönünde uyarıda bulunmustur.
83. Mahkeme, basvuranın avukatının benzeri olaylara dayalı olarak
Sözlesmenin 6. ve 10. Maddesi kapsamındaki sikayetlerin Mahkeme huzuruna
getirilmesine iliskin hazırlıkları yürütmüs olduğunu dikkate almaktadır. Adil sekilde
karara vararak ve mahkeme içtihatlarında belirlenen ölçütü de dikkate alarak (bkz.
diğer otoritelerin yanı sıra, yukarıda anılan Nikolova – Bulgaristan Kararı, s. .....,
Paragraf 79) basvurana FRF 15,000 tutarının ödenmesine karar vermistir.
D. Temerrüt Faizi
84. Mahkeme isbu kararın düzenlenmis olduğu tarihte, eldeki verilere göre
tespit edilmis olan yıllık %3.47 oranına tekabül eden Fransa’da uygulanan yasal faiz
oranının uygulanmasının yerinde olacağı kanaatine varmıstır.
YUKARIDA BELĐRTĐLEN GEREKÇELERE DAYANARAK
MAHKEME
1. Sözlesmenin 10. maddesinin ihlal edildiğinin 16 oya karsı 1 oy ile
kabulüne;
2. Sözlesmenin 6. Maddesinin 1. fıkrası kapsamındaki Hükümet ön itirazının
oybirliği ile reddine;
3. Sözlesmenin 6. maddesinin 1. Fıkrasının ihlal edildiğinin 16 oya karsı 1
oy ile kabulüne;
4. (a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Türk
lirasına çevrilmek asağıdaki tutarların davalı Devlet’ten tahsil edilerek basvurana:
(i) maddi zarar için 3,000 (üç bin) Fransız Frangı;
(ii) manevi zarar için 30,000 (otuz bin) Fransız Frangı;
(iii) masraf ve giderler için 15,000 (on bes bin) Fransız Frangı ödenmesinin;
(b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine
kadar bu tutarlar için yıllık %3.47 oranında basit faiz uygulanmasının;
16’ya karsı 1 oy ile kabulüne
5. Basvuranın adil tazmin konusundaki diğer taleplerin oy birliği ile reddine;
iliskin isbu karar Đngilizce ve Fransızca dillerinde olmak üzere, 8 Temmuz 1999
tarihinde Strazburg’da bulunan Đnsan Hakları Binası’ndaki halka açık oturumda
tefhim edilmistir.
Đmza: Luzius WILDHABER
Baskan
Đmza: Paul MAHONEY
Sekreter Yardımcısı
Sn. Wildhaber’in bir bildirgesi ile birlikte Sözlesmenin 45. Maddesinin 2.
Fıkrası ile Mahkeme Đçtüzüğünün 74. Maddesinin 2. Fırkası uyarınca bu karara
asağıda belirtilen serhler eklenmistir.
a) Sn. Palm, Sn. Tulkens, Sn. Fischbach, Sn. Casadevall ve Sn. Greve’nin
müsterek mutabakat serhi;
b) Sn. Bonello’nun mutabakat serhi;
c) Sn. Gölcüklü’nün muhalefet serhi.
Paraf: L. W.
Paraf: P. J. M
HAKĐM WILDHABER’ĐN BĐLDĐRGESĐ
9 Haziran 1998 tarihli Incal – Türkiye Kararında (1998 Raporları, s. 1547)
Sözlesme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrasının ihlaline iliskin oylamada karsı oy
kullanmıs olmama rağmen, mevcut davada Mahkeme’nin çoğunluğu tarafından
ulasılan görüsü benimsemek durumundayım.
HAKĐM PALM, TULKENS, FISCHBACH, CASADEVALL VE greve’NĐN
MÜSTEREK MUTABAKAT SERHĐ
Hakim Palm’ın Sürek – Türkiye (No. 1) davasındaki muhalif kanaatinde
kısmen belirtilmis olduğu üzere, daha çok bağlam üzerinde bir yaklasım kullanarak
aynı sonuca ulasmıs olmamıza rağmen, mevcut davada 10. Maddenin ihlal
edildiğine iliskin Mahkeme kararına katılıyoruz.
Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. Maddeye iliskin çoğunluğa
ait değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin sekli üzerine çok fazla
ağırlık verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama ve bunların olası
etkilerine yeterli önemin verilmediği kanaatindeyiz. Söz konusu dilin ılımlı
olmaması ve hatta sert olabileceği süphesizdir. Ancak Mahkememiz tarafından
vurgulandığı üzere, bir demokraside “kavga” sözleri bile 10. madde kapsamında
korunabilecektir.
Mahkeme’nin içtihadındaki siyasi konusmalara sağlanan kapsamlı
korumaya yönelik bir yaklasım, kullanılan kelimelerin körükleyici özelliği üzerine
daha az ve konusmanın yapılmıs olduğu bağlama iliskin ortama daha fazla ağırlık
verilmesini sağlamaktadır. Dil, siddetin körüklenmesi ve tahrik etmek amacıyla mı
kullanılmıstır? Gerçekten de gerçeklestirebileceği böyle bir gerçek ve hakiki bir
amacı var mıdır? Bu soruların cevapları sırasıyla her davanın kosullarının genel
bağlamını olusturan pek çok farklı tabakanın değerlendirilip ölçülmesini
gerektirmektedir. Diğer sorular sorulmalıdır. Söz konusu metnin yazarı, toplum
içinde kelimelerinin etkisini artıracak bir konuma sahip midir? Yayına, söz konusu
konusmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazete veya baska bir ortam aracılığıyla
bir önem verilmis midir? Kelimeler siddetten çok uzak mı yoksa hemen siddetin
esiğinde mi kullanılmıstır?
10. Maddenin kapsamında korunmus olan sok edici veya saldırı niteliğindeki
dil ile bir demokratik toplumda hosgörü hakkını kaybeden dil arasındaki anlamlı
ayrım ancak suç unsuru teskil eden kelimelerin kullanılmıs olduğu bağlamın dikkatli
sekilde incelenmesi sonucunda yapılabilir.
HAKĐM BONELLO’NUN MUTABakat serhi
Madde 10’un ihlalinin tespiti için çoğunlukla birlikte oy vermis
bulunmaktayım. Ancak yerel yetkililerin basvuranın ifade özgürlüğüne
müdahalesinin demokratik bir toplumda mesru olup olmadığının tespitine yönelik
olarak Mahkeme tarafından uygulanan ana ölçütü onaylamıyorum.
Bu ve siddete tesvikin söz konusu olduğu daha önceki ifade özgürlüğüne
iliskin Türk davalarında Mahkeme tarafından ortak olarak kullanılan ölçüt su sekilde
olmustur: basvuranın tarafından yayınlanan yazılar siddeti destekliyor ya da buna
tesvik ediyor ise, ulusal mahkemeler tarafından basvuranın mahkumiyeti demokratik
bir toplumda haklı gerekçelere dayandırılabilir. Ben bu değerlendirmeyi yetersiz
bulmaktayım.
Sadece tesvik “açık ve mevcut tehlike” yaratması durumunda bu tür
siddete tesviklerin yerel yetkililerce cezalandırılmasının demokratik bir toplumda
makul gerekçelere dayandırılabileceğini düsünmekteyim. Güç kullanmaya çağrı
entelektüellestirilip soyutlanarak, asıl ya da gelecekteki siddet odaklarından zaman
ve mekan olarak uzaklastırıldığında, ifade özgürlüğü temel hakkı genel olarak
baskın çıkacaktır.
Yasa ve asayisin dengesini bozma eğilimindeki kelimeler için tüm
zamanların en güçlü anayasa hukukçularından biri tarafından söylenen sözleri
yinelemek isterim: “Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını
gerektiren kanunun mesru ve zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit
etmedikleri sürece beğenmediğimiz ve ölüm tasıdığına inandığımız görüslerin ifade
edilmesini kontrol etmekten kendimizi daima alıkoymalıyız.”[15]
Đfade özgürlüğünün teminat altına alınması, bir devletin güç kullanma
taraftarlığını, bu tür taraftarlığın gelecekteki kanunsuzluğu teskil etme ya da tesvik
etmeye yönelik olduğu ya da bu tür bir eylemi tesvik etme ya da meydana getirme
eğiliminde olduğu durumlar hariç olmak üzere, yasaklamasına ya da men etmesine
izin vermemektedir.2 Bu bir yakınlık ve derece sorunudur.3
Đfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı sebeplere dayayan mevcut ve
belirgin bir tehlikenin tespit edilmesini desteklemek amacıyla, kısa sürede ortaya
çıkacak ciddi bir siddetin beklenip beklenmediğinin ya da savunulup
savunulmadığının ya da basvuranın geçmisteki eyleminin siddet taraftarlığının en
kısa zamanda ve zarar verici eylemleri yaratacağı hususuna inanılması ile ilgili
olarak sebep teskil edip etmediğinin tespit edilmesi gereklidir.1
Bazılarının ölüme gebe görünmesine rağmen, basvuranın suçlandığı
kelimelerin hiçbirinin ulusal düzen üzerinde büyük etki yaratacak tehdit olusturma
potansiyeline sahip olduğu görüsü, benim açımdan açık değildir. Aynı zamanda bu
ifadelerin sindirilmesinin Türkiye’nin kurtarılması için kaçınılmaz olduğu görüsünü
de onaylamamaktayım. Bırakın belirgin ve mevcut olanını, hiçbir tehlike
olusturmamıslardır. Kısacası, Mahkeme basvuranın ceza mahkemeleri tarafından
mahkumiyetine göz yumması durumunda ifade özgürlüğünün bozulmasını
desteklemis olacaktır.
Özet olarak, “algılanan kötü niyetin etkisinin tam olarak tartısmaya fırsat
kalmadan meydana gelecek sekilde çok yakın durumlar haricinde, konusmalardan
kaynaklanan hiçbir tehlike bariz ve mevcut olarak nitelendirilmez. Kötü niyetin
engellenmesi için eğitim süreci vasıtasıyla tartısılarak, yanlıslık ve mantıksızlıkların
bariz hale getirilmesi için yeterli zaman olduğunda uygulanacak çözüm, zorla kabul
ettirilen sessizlikten ziyade, konusmak olmalıdır.”2
HAKĐM gölcüklü’NÜN MUHALEFET SERHĐ
(Geçici Tercüme)
Sözlesme’nin 10. Maddesinin ihlal edildiği yönündeki çoğunluk kararına
katılmadığımı üzülerek belirtmek isterim. Bu davadaki müdahalenin demokratik bir
toplum açısından zaruri olmadığı ve özellikle de milli güvenlik ve kamu düzeninin
korunması amacı ile orantılı olmadığının tespit edilmesi için herhangi bir geçerli
nedenin bulunmadığı görüsündeyim.
Ayrıca mahkemede bir askeri hakimin bulunması nedeniyle, ilgili hüküm
kapsamında Devlet güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız” olmadığı
gerekçesi ile 6. Maddenin 1. Fıkrasının ihlal edildiği yönündeki Mahkeme’nin
çoğunluk görüsüne katılmamaktayım.
25 Kasım 1995 tarihli Zana – Türkiye kararında ortaya çıkan ve Gerger-
Türkiye Kararının (8 Temmuz 1999) ekinde muhalefet serhinde belirtmis olduğum
genel ilkelerin mevcut dava ile ilgili ve bu dava ile geçerli olduğu kanaatindeyim.
Tekrarı engellemek üzere okurlar için anılan muhalefet serhinin 1-9 paragraflarına
gönderme yapmaktayım.
Sürek – Türkiye davası (No. 4) sekil açısından değilse bile en azından
içerik açısından Zana ve Gerger davaları veya Sürek ve Özdemir - Türkiye
davalarından ayırt edilememektedir. Bu nedenle mevcut davada 10. Maddenin ihlal
edilmediği görüsündeyim. “Kawa ve Dehak bir kez daha” baslıklı makale “uyanan
isyan geleneği” ve “hesaplasma zamanı” gibi bölümler içermektedir. Ek olarak,
makale bir yıl kadar öncesinden “Kürt köylerine ve dağların bombaların yağdığı”,
“Genel Kurmay Baskanının saldırıya iliskin hazırlıklar denetlediği” ve “istihbarat
teskilatı baskanının çok fazla kan dökülmesinden bahsettiği” seklinde iddiaların
yayınlanmıs olduğunu belirtmektedir. Ayrıca makale 1993 yılında “önceki yılın
aksine, PKK destekli Kürdistan Millet Meclisi’nin de (KUM) Nevruz sırasında bir
rol üstlenmesinin beklenmesinin…” mümkün olabileceği yönünde gözdağı
içermektedir (bkz. kararın 11. ve 13. maddeleri). Kanaatime göre belirtilen
bölümler tarafsız olarak nefret ve siddete tesvik olarak değerlendirilebilir. Ulusal
otoritelere bırakılması gereken takdir marjını da dikkate alarak, söz konusu
müdahalenin, demokratik bir toplumda gerekli olduğunun kabul edilebilmesi
nedeniyle orantısız seklinde değerlendirilemeyeceği sonucuna ulasmaktayım.
Mahkeme’nin 6. Maddenin 1. fıkrasının ihlaline iliskin tespiti açısından, 9
Haziran 1998 tarihli Incal – Türkiye Davasında sayın hakimler Sn. Thor
Vilhjalmsson, Sn. Matscher, Sn Foighel, Sir John Freeland, Sn. Lopes Rocha, Sn.
Wildhaber ve Sn. Gotchev ile müstereken ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar –
Türkiye Davasında münferiden ifade etmis olduğum muhalefet serhine atıfta
bulunmak isterim. Đkisi sivil olan üç hakimden olusan bir mahkemede bir askeri
hakimin mevcudiyetinin, askeri olmayan (sivil) adli düzeyde bulunan ve kararları
Yargıtay’ın incelemesine tabi olan Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve
tarafsızlığını herhangi bir sekilde etkilemediğine iliskin görüsüm sabittir.
(1) Çoğunluğun kararının dıstan görünüsler kuramının haklı olmayan bir
uzantısından kaynaklandığını; (2) kararın 79. paragrafında çoğunluk tarafından
belirtildiği üzere, “... bir Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılanan basvuranın,
Askeri Hakimler üyesi olan bir düzenli askeri görevlinin katılımını içeren bir heyet
tarafından yargılanma konusunda endise içinde olmaları anlasılır bir husustur”
demesi ve bunu basitçe önceki Incal kararına dayandırmasının (Çıraklar kararı, Incal
kararında belirtilenin sadece bir tekrarı niteliğindedir) yeterli olmadığını (3)
çoğunluğun görüsünün soyut olduğu ve bu nedenle haklı çıkarılabilmesi için hem
gerçekler hem de hukuk açısından daha iyi desteklenmis olması gerektiğini
vurgulamak isterim.
[1] 19. Maddeyi değistiren 11 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden itibaren
Mahkeme sürekli faaliyet göstermistir.
[2] Sekretarya Notları: A Đçtüzüğü, 9 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce (1
Ekim 1994) Mahkemeye sunulan davalar ile anılan tarih itibarıyla ilgili Protokole
tabi olmayan Devletler ile ilgili davalar için geçerlidir.
[3] Kawa: Kral Dehak’a karsı ayaklanan köylülere önderlik eden Kürt efsane
kahramanı.
[4] Kral Dehak: M.Ö. 6. Yüzyılda yasadığı varsayılan efsanevi Ortadoğu kralı
[5] Nevruz (veya Noruz), Kürt ve Đran geleneklerinde ilkbaharın ve yeni yılın
karsılanması için düzenlenen kutlamalara verilen addır.
[6] Terörizm faaliyetlerinin engellenmesi amacıyla yürürlüğe girmis olan bu kanun,
Ceza Kanununda “terörizm fiilleri” veya “terörizm amacıyla islenen fiiller” (3. ve 4.
maddeler) olarak tanımlanan ve anılan kanuna tabi olan çesitli suçlara iliskindir.
[7] Đtalik yazılı olan bölüm 31 Mart 1992 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı ile
çıkartılmıs ve 27 Temmuz 1993’te yürürlükten kaldırılmıstır.
[8] Đtalik yazılı olan bölüm 31 Mart 1992 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı ile
çıkartılmıs ve 27 Temmuz 1993’te yürürlükten kaldırılmıstır.
[9] Bu hüküm, bir mahkumiyet kararına neden olan suçlara iliskin cezalar ve önlemler
ile ilgili değisikliklere iliskindir.
[10] Bu hüküm yürürlükten kaldırılan hükümlere iliskindir.
[11] Kararın kanuna muhalif olması konusunda kendisine sunulan iddialar Yargıtay
açısından bağlayıcı değildir. Ayrıca, “hukuki bir kaide” terimi her türlü yazılı kanun
kaynağı, kanunun özünden sağlanan uygulama ve ilkelere atıfta bulunmaktadır.
[12] Devlet güvenlik Mahkemeleri 11 Temmuz 1973 tarih ve 1773 sayılı kanun ile,
1961 Anayasasının 136. Maddesi uyarınca kurulmustur. Bu kanun 15 Haziran 1976
tarihinde anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmistir. Đlgili Mahkemeler daha
sonra 1982 Anayasası ile tekrar Türk hukuk sistemine girmistir. Nedenlere iliskin
bildirimin ilgili bölümleri asağıdaki ifadeleri içermektedir:
“Đslendikleri anda özel yargılama ile birlikte hızlı ve uygun kararların verilmesini
gerektiren, Devlet’in mevcudiyeti ve istikrarını etkileyen fiiller olabilecektir. Bu
gibi davalar için Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kurulma zarureti hasıl olmustur.
Anayasamız dairesinde bulunan bir ilke uyarınca, islenis tarihinden sonra belli bir
fiil için özel bir mahkemenin açılması yasaktır. Bu nedenle, yukarıda anılan suçlara
bakmak üzere Anayasamızda Devlet Güvenlik Mahkemeleri öngörülmüstür.
Yetkilerini belirleyen özel hükümlerin önceden yürürlüğe girmis olması ve
mahkemelerin herhangi bir suçun islenmesinden önce kurulmus olması kaydıyla …,
bunlar anılan suçun islenmesinden sonra su veya bu davaya bakmak üzere kurulmus
mahkemeler olarak kabul edilemeyecektir.
[13] Bu hükümler uygulamaya yönelik oldukları Anayasa’nın 143. Maddesine
iliskindir.
[14]. Sekretarya Notu: Uygulama nedenlerinden dolayı bu ek, sadece kararın baskılı
sürümünde verilecek olup (1999 Karar ve Hükümleri Raporu), ancak Komisyon
Raporunun bir sureti Sekretarya’dan temin edilebilir
[15] Abrahams – Birlesik Devletler davası hakimi Oliver Wendell Holmes, 250 U.S.
616 (1919) 630.
2 Brandenbrg- Ohio, 395 U.S. 444 (1969) 447.
3 Schenk- Birlesik Devletler 294 U.S. 47 (1919) 52.
1 Whitney- California 274 U.S. 357 (1927) 376.
2 Whitney- California davası hakimi Louis D. Brandeis, 274 U.S. 357 (1927) 377.
